KİK Kararı: 2010/UH.I-205

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UH.I-205
BAŞVURU SAHİBİ:
Marmara Bilişim Temizlik Med. ve Yemek Üretim Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., -||içerenköy Mahallesi|eski Üsküdar Cad. Saray Apt. B Blok|5 D.8||ataşehir|merkez|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Edremit Devlet Hastanesi, Edremit Devlet Hastanesi Baştabipliği|||habip Ağa Tepesi||10300||edremit|balıkesir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/188661 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Ocak-Şubat-Mart Ayları Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı ve H.Z.Y.H.Temini İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.01.2010 tarih ve I.H.01.44.0022/2010-4 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Edremit Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 30.12.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2010 Yılı Ocak-Şubat-Mart Ayları Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı ve H.Z.Y.H.Temini İşi” ihalesine ilişkin olarak Marmara Bilişim Temizlik Med. ve Yemek Üretim Hizm. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.01.2010 tarih ve 685 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; pazarlık usulünde yapılacak ihaleye katılmak için şartname makbuzunu yatırdıkları, ancak tüm ısrarlarına rağmen dokümanın kendilerine verilmediği, ihale konusu iş uhdelerinde kaldığı halde 12 aylık ihaleye teklif vermeyen firmaların ihaleye davet edilmesinin şaibeli olduğu, firmalarının mağduriyetinin giderilmesi için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru dilekçesi ekinde, 30.12.2009 tarihli ihaleye ilişkin olarak idarenin Sayman Müdürlüğü’ne 30.12.2009 tarihinde ihale dokümanı bedelinin ödendiğine dair makbuz yer almaktadır. Yine başvuru ekinde yer alan idarenin 30.12.2009 tarihli şikayete verdiği cevabında, firmanın ihaleye davet edilme konusunda bir talebi olmadığı belirtilmiş olup, idare tarafından ihaleye davet edilen 4 firma arasında bulunmaması nedeniyle dokümanın firma temsilcisine teslim edilmediği, ancak daha sonra temel ilkelere aykırı hareket etmemek düşüncesi ile firmanın sözlü talebinin kabul edilip davet ve doküman satış kaydının yapıldığı ve teklif zarfının kabul edileceğinin bildirildiği, ancak firma temsilcisi tarafından teklif zarfının yırtıldığı ve teslim edilmediği, bu durumun tutanağa bağlandığı, firmanın niyetinin ihaleyi iptal ettirmek olduğu anlaşıldığından şikayetin reddedildiği belirtilmiştir.

Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden firmanın ihaleye davet edilmediği ve ihale tarihinden önce, herhangi bir davet edilme talebinin veya davet edilmemeye itirazının bulunmadığı, ihale tarihinde doküman bedelini ödediği, ancak dokümanı da teslim almadığı veya alamadığı ve ihale tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği, başvuru sahibinin davet edilmeden doküman bedelini ödediği ihaleye ait ihale dokümanını teslim almadığı ya da alamadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin, 30.12.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan 2009/188661 İKN’li “2010 Yılı Ocak-şubat-mart ayları Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı ve H.Z.Y.H. Temini İşi ” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne yer verilmiş,

Aynı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Anılan usul ile ihale yapılması halinde; ilan yapılması zorunlu olmayıp, ihaleye en az üç isteklinin davet edilmesi gerekmektedir.

Edremit Devlet Hastanesi Baştabipliğinin 30.12.2010 tarihinde yaptığı ihaleye katılmak için başvuru sahibi tarafından doküman bedelinin yatırıldığı, ancak talep edilmesine rağmen dokümanın başvuru sahibine verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtildiği üzere idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti, güvenirliği ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanabilmesi için, ihaleye davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere de ihale dokümanı satılması, bu suretle ihaleye katılımın sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygun düşmektedir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre ihale yapılmasında amaç ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil, ihale sürecini kısaltarak acil olan ihtiyaçların kısa sürede giderilmesidir. Burada en az 3 isteklinin ihaleye davet edilmesi gerektiğine yönelik düzenleme, daha fazla isteklinin davet edilmeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılamayacağına ve davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacaklarına ilişkin engelleyici bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu durumda; ihale dokümanı satın alabilmek amacıyla ihale tarihinden önce, doküman bedelini de yatırarak idareye başvuruda bulunan ancak, İdarece, kendisine ihale dokümanı satılmayan, böylelikle, ihaleye katılmasına engel olunan başvuru sahibinin talebinin idare tarafından kabul edilmemesi sonucunda Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenerek karar verilmesi gerekmektedir.

Netice itibariyle;

Söz konusu ihaleye katılmak için yükümlülüklerini yerine getiren ilgilinin, idare tarafından doküman satılmaması nedeniyle, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler ”e aykırı bir şekilde ihaleye katılımı engellenmiştir. İdarenin hatalı işleminden kaynaklanan durumun sorumluluğunun başvuru sahibine yüklenmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği düşünüldüğünden, bu aşamadan sonra Kurul tarafından işin esasına geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul kararına katılmıyoruz.

**Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.^

İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede; başvuru sahibinin dilekçesi ekinde, 30.12.2009 tarihli ihaleye ilişkin olarak idarenin Sayman Müdürlüğü’ne 30.12.2009 tarihinde ihale dokümanı bedelinin ödendiğine dair makbuza yer verildiği, yine başvuru ekinde yer alan idarenin 30.12.2009 tarihli şikâyete verdiği cevabında, firmanın ihaleye davet edilme konusunda bir talebi olmadığının belirtildiği, idare tarafından ihaleye davet edilen 4 firma arasında bulunmaması nedeniyle dokümanın firma temsilcisine teslim edilmediği, ancak daha sonra temel ilkelere aykırı hareket etmemek düşüncesi ile firmanın sözlü talebinin kabul edilip davet ve doküman satış kaydının yapıldığı ve teklif zarfının kabul edileceğinin bildirildiği, ancak firma temsilcisi tarafından teklif zarfının yırtıldığı ve teslim edilmediği, bu durumun tutanağa bağlandığı, firmanın niyetinin ihaleyi iptal ettirmek olduğu gerekçesiyle şikâyetin reddedildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince iddia edildiği üzere, ihale dokümanı satın almak için doküman bedelinin idarenin saymanlığına ödendiği ve ihale dokümanı satın alınamaması sonucunda, ihale tarihi ile aynı günde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin cevabi yazısında dokümanı satmak istedikleri, ancak başvuru sahibinin almadığı iddiası ve konuya ilişkin polis tutanağı da dikkate alındığında, başvuru sahibinin doküman satın almadığı, bu nedenle de ehliyet sahibi olmadığı iddia edilebilmekle birlikte, bu durum kişinin söz konusu satın alma işlemine yönelik hareketsiz kalmasından değil, idarenin doküman satıp satmama yönündeki ortaya koyduğu tereddütler nedeniyle başvuru sahibinin dokümanı satın alamamış olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ilgilinin ehliyet sahibi olmasını gerektirecek doküman satın alma işlemi, idarenin eylemiyle fiilen ve hukuken imkânsız hale geldiğinden, başvuru sahibinin hak arama yolunun geniş biçimde yorumlanması, hak kaybı ya da zarara uğraması muhtemel olan kişinin şikâyet yoluna başvurma ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir. Aksi bir yorum, idarelerin keyfi tutumlarıyla, ihalelere yönelik şikâyetleri engellemeleri sonucunu doğuracak olup, bu durum da kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi**