KİK Kararı: 2010/UH.I-1883

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/045
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 28.06.2010
Karar No : 2010/UH.I-1883
BAŞVURU SAHİBİ:
Accor Servisleri İnternational A.Ş., Vekili: Av. Adnan ÜÇCAN, Rumeli Mahallesi Bebek Yolu Sokak No.22/1 Etiler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı, Avrupa Konseyi Cad. D Blok K:2 Sırameşeler/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/18193 İhale Kayıt Numaralı "Bursa Büyükşehir Belediyesinde Görev Yapmakta Olan (788 Kişi), ile Buski De Mevcut 657 Sayılı (321 Kişi) Olmak Üzere Toplam 1109 Kişi Devlet Memuruna Öğle Yemeği Verilmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.06.2010 tarih ve I.H.13.20.0182/2010-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 01.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bursa Büyükşehir Belediyesinde Görev Yapmakta Olan (788 Kişi), İle BUSKİ’de Mevcut 657 Sayılı (321 Kişi) Olmak Üzere Toplam 1109 Kişi Devlet Memuruna Öğle Yemeği Verilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Accor Servisleri İnternational A.Ş.’nin 27.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.05.2010 tarih ve 11224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilmek üzere Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

3. Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü görevlileri hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Türkiye Vakıflar Bankası T. A. O.’dan aldıkları iş deneyim belgesinin anılan kuruluşun kamu kuruluşu olmadığı gerekçesiyle geçersiz sayılmasına rağmen Türkiye Vakıflar Bankası T. A. O.’nın kamu kuruluşu olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; “ 7.5.1. İş deneyim belgeleri:

_
Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,”_ düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “ç) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlerdeki mesleki deneyimini gösteren, hizmet alımlarında iş bitirme belgesi, yapımla ilgili hizmet işlerinde ise iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini,

__

_ ifade eder.” _hükmü,

Aynı yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “ (3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

__

_ a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, _

__

_ ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.”_ hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından iş deneyim ile ilgili yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu görülmektedir.

Başvuru sahibi Accor Servisleri İnternational A.Ş. tarafından Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü tarafından 27.02.2008 tarihinde düzenlenmiş bir iş bitirme belgesi sunulmuştur.

İş deneyim belgesini düzenleyen Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğünün özel bir kuruluş mu yoksa kamu kuruluşu olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olmuş olup, bu durum anılan kuruluşa 21.05.2010 tarihli ve 6389 sayılı yazımız ile sorulmuş olup gelen cevabi yazıda özetle; “ 6219 Sayılı Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Kanununun 1. maddesinde açıklandığı üzere; Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı özel hukuk tüzel kişisi olup, kamu hukukuna tabi bir idare değildir. Bankamız hakkında özel hukuk hükümleri uygulanmaktadır. T. Vakıflar Bankası T.A.O.'nın tabi olduğu mevzuat gereği "kamu tüzel kişisi" olarak nitelenmesi söz konusu olmadığı gibi, "kamu hizmetini yerine getirmek amacıyla" kurulmuş bir kurum da değildir. Diğer özel bankalar gibi Bankacılık Kanunu hükümlerine tabi olarak ve kar amaçlı bankacılık faaliyetleri yürütmekte olup, kamu görevi ifa etmemekte ya da kamu hizmeti amaçlı faaliyet göstermemektedir.

__

_ Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Ana Sözleşmesinin Hisse Senetleri başlıklı 8.maddesinde "Hisse senetleri (A,B,C) gruplarına ayrılmıştır. Bunlardan (A) grubu sermayesinin %55'ini, (B) grubu %20'sini, (C) grubu da %25'ini teşkil eder." hükmü konulmuştur. Bankamız sermayesinin %55'ini teşkil eden A grubu hisseler mazbut vakıflara ait olup, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca bunların idaresi Vakıflar Genel Müdürlüğüne aittir. Vakıflar Genel Müdürlüğü esas itibariyle sahibi olmadığı, topluca ayrı bir özel hukuk tüzel kişiliği olan mazbut vakıflara ait olan bu hisseleri Kanun gereği idare ve temsil etmektedir._

__

_ Bu açıklamalar doğrultusunda, Bankamız kamu bankası veyahut kamu kuruluşlarına bağlı bir banka olmadığından, Bankamızın ortaklık yapısında kamu sermayesi bulunmamakta, kamu kaynağı kullanmamaktadır.”_ denmektedir.

Bu yazıdan da anlaşılacağı üzere Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü özel hukuk tüzel kişisidir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

**** “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

__

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğünün düzenlemiş olduğu iş deneyim belgesinin hukuken geçerliliği bulunmamaktadır.

Tüm bu tespitler çerçevesinde başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü özel hukuk tüzel kişisi olmasına rağmen yani iş deneyim belgesi düzenleme yetki ve hakkına sahip olmadığı halde iş deneyim belgesi düzenlemiştir.

Anılan bu durumun tekrarının önlenmesi için durumun Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğüne bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilmek üzere Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

____

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;

__

“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,

“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] toplam 7.422.851,80 TL olarak belirlendiği, ihalenin 2.750.576,40 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 2.968.737,00 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] , en yüksek teklif tutarından % 150 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşümüzle karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**