KİK Kararı: 2010/UH.I-1714

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/041
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 14.06.2010
Karar No : 2010/UH.I-1714
BAŞVURU SAHİBİ:
Mesut Üstünel , Medrese Mah. Abide İşhanı No:32 K:1 YOZGAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, Fatih Mah. Stadyum Cad. No.1 66200 Yozgat

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/28851 İhale Kayıt Numaralı "Antrenör ve Gençlik Çalışanı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.05.2010 tarih ve I.H.13.70.0263/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 08.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Antrenör ve Gençlik Çalışanı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mesut Üstünel’in 06.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.05.2010 tarih ve 11619 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işle ilgili mesleki deneyimi ortaya koyan belgeler değerlendirilmeden, istenmeyen bir belgenin istenmiş gibi gösterilmesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, iş deneyimine ilişkin olarak özel sektöre yapılan işle ilgili hizmet sözleşmesinin, sözleşme bedeli karşılığı fatura ve vergi levhasının sunulduğu, sözleşme ekinde SGK primlerinin ödendiğini gösteren belgelerin sunulmamasının nedeninin sözleşme konusu hizmetin bizzat verilmiş olması olduğu, bu nedenle sunulan belgelerin kabul edilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin bulunmadığı,

2. Teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifiyle fark olmadığı halde ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olarak değerlendirilmediği,

3. İdari şartnamenin 54 üncü maddesindeki, isteklinin faaliyet alanında Gençlik ve Spor Eğitim ve Yetiştirme Hizmetlerinin aranacağı düzenlemesinin dikkate alınması durumunda ihalenin kendisine bırakılması gerekeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

__

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70 inci maddesinde;

“70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ve iş deneyiminin yeterlik kriteri olarak istenildiği ihalelerde, en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif, isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları dikkate alınarak belirlenecektir. İş ortaklığında pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı, konsorsiyumda ise koordinatör ortağın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı dikkate alınacaktır.

70.2. Yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde ise en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenecektir. Ancak, bu belgeleri verilen süre içerisinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmayacaktır. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur. En düşük teklif sahibi isteklilerden hiçbirinin iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaması halinde ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmeyerek ihale iptal edilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının (140.757,00 TL) altında kalması nedeniyle iş deneyim belgesinin istenmediği, idari şartnamede, teklif fiyata dahil olan giderlerin yalnızca çalıştırılacak 10 kişiye asgari ücretin % 70 fazlası tutarında ödenecek ücretten oluştuğu, ihale üzerinde kalan Özgürtem Top. Tem. Yem. İlaç. Öz. Güv. Top. Taş. Hayv. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi olan Mesut Üstünel’in ihalede en düşük fiyatı teklif ettikleri, anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirlemek amacıyla bu isteklilerden iş deneyim belgesi istendiği, Özgürtem Top. Tem. Yem. İlaç. Öz. Güv. Top. Taş. Hayv. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından Ordu Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Başhekimliği tarafından 2006-2007 yılları temizlik hizmeti alımına ilişkin olarak düzenlenen 1.140.000,00 TL tutarında bir iş deneyim belgesi sunulduğu, başvuru sahibi Mesut Üstünel tarafından ( Anadolu Özel Koruma ve Güvenlik Organizasyon Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan 31.01.2010 tarihli 10.000,00 TL tutarında özel sektöre yapılan işe karşılık düzenlenen sözleşmenin bir örneğinin sunulduğu, sözleşme konusu işin doğrudan Mesut Üstünel tarafından yapılmış ve ayrıca bir personel çalıştırılmamış olması nedeniyle sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin sunulmasının zorunlu olmadığı belirlenmiştir. Diğer taraftan; sözleşme ekinde yer alan işe ait fatura örneklerinin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı olmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunduğu sözleşme ekinde yer alan faturanın, mevzuatta aranan şartları sağlamadığı anlaşılmakla birlikte; bu belgelerin yeterlik kriteri olarak değil, tekliflerin eşit olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için istenmiş olması ve bu durumda Tebliğin anılan açıklamaları gereğince belgelerini sunmayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılamayacağı düzenlenmişken eksik sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeni olamayacağı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, aynı fiyatı teklif eden Özgürtem Top. Tem. Yem. İlaç. Öz. Güv. Top. Taş. Hayv. İnş. Taah. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olması ve iş deneyim tutarının yüksek olması nedeniyle ihalenin üzerinde bırakılması ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin iddiası ve idare tarafından verilen cevapla birlikte ihale sürecinde ihale sürecindeki işlemler incelendiğinde; teklifin aşırı düşük teklif olarak belirlenmediği, teklif fiyatlarının eşit olması nedeniyle iş deneyim belgelerinin istenerek değerlendirme yapıldığı ve ihalenin iş deneyim tutarı yüksek olan istekli üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararında teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmaması değil, sehven aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmaması olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmediği, kesinleşen ihale kararındaki ifadenin yapılan hatadan kaynaklandığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin idari şartnamenin 54 üncü maddesindeki, isteklinin faaliyet alanında Gençlik ve Spor Eğitim ve Yetiştirme Hizmetlerinin aranacağı düzenlemesinin dikkate alınması durumunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı yönündeki iddiası hakkında idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda da bu hususların yer almadığı; bu itibarla, yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereğince, söz konusu iddianın itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği değerlendirildiğinden, bu iddia yönünden başvurunun reddinin gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Mesut Üstünel’in teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Şikayete konu ihale dokümanında ihale konusu hizmetin adı 8 adet antrenör ve 2 adet gençlik çalışanı olarak düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1. maddesinde;“ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; “Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğünün görevleri; ….

c) (Değişik bent: 24/01/1989 - KHK - 356/8 md.; Değiştirilerek kabul: 14/03/1991 - 3703/9 md.) Okuldışı izcilik ve spor faaliyetleri ile gençlik faaliyetlerini programlamak, düzenlemek, yönetmek ve gelişmesini sağlamak; spor idarecisi,antrenör, monitör, spor elemanları ve hakemleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak, eğitim merkezleri kurmak ,” şeklinde sayılmıştır.

Aynı Kanunun “Sözleşmeli Personel” başlıklı 30 uncu maddesinde**;“** Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğü, lüzumu kadar yerli - yabancı spor uzmanı veantrenörü , Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırabilir. Kimlerin spor uzmanı ve antrenör olarak sözleşmeli çalıştırılabileceği yönetmelikle tespit olunur.” Hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede bir işin hizmet alımına konu edilebilmesi için, öncelikle 4734 sayılı Kanun kapsamında sayılan hizmetlerden veya bu hizmetlere benzeri nitelikteki hizmetlerden olması, sonra ise ilgili kanununda ya bu hizmetin ihale yoluyla alınabileceğine ilişkin hüküm olması veya hizmetin ihaleye yoluyla gördürülmesini engelleyici bir hükmün olmaması gerekir.

Bu çerçevede Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ile antrenörleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak anılan Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış ve sözkonusu antrenörlerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Antrenörleri yetiştirme, eğitme veya sayılarını artırma kurumun asli görevleri arasında sayılmıştır. İdarenin bu asli görevini antrenörleri sözleşmeli personel olarak istihdam etmek suretiyle yerine getirmesi mümkündür.

İdare Hukukunda yapılan tanımlara göre, Devletin asli fonksiyonları kamu görevi ve bu görevi yapanlara memur yada diğer kamu görevlisi denilmektedir. Devletin tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise kamu hizmeti denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılması mümkündür.

Açıklanan nedenle; istihdam sözleşmesi oluşturacak ve personel alımı şeklinde ihale yapılması mümkün olmadığından incelemeye konu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** ****Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **