KİK Kararı: 2010/UH.I-1515

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/039
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 31.05.2010
Karar No : 2010/UH.I-1515
BAŞVURU SAHİBİ:
Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Yenişehir Mah. Öztürk cad. Gültepe Sok. No:3/b / BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayraklı Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Manavkuyu Mah. 275/7 Sok. No:4 Bayraklı / İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/5083 İhale Kayıt Numaralı "Belediyemizin Hizmetlerinin Yürütülmesi İçin Teknik ve Büro Hizmeti Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.05.2010 tarih ve I.H.12.19.0102/2010-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayraklı Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 17.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Belediyemizin Hizmetlerinin Yürütülmesi İçin Teknik ve Büro Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 19.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.05.2010 tarih ve 10242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye katıldıkları, tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve ihale komisyonunca açıklama istendiği, açıklamaları belgeleriyle birlikte idareye sundukları, ancak giyim bedeline % 3 sözleşme gideri eklenmediği gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, giyim kalemi için öngördükleri 1.875,00 TL’nin % 3 sözleşme giderinin 56,25 TL tuttuğu, teklifin bileşenlerinden olan firma karının ise 109,50 TL olduğu, dolayısıyla giyim giderine ait sözleşme giderinin bu kardan karşılanabileceği, açıklama dilekçelerinde tekliflerine işçilik, yemek, yol, giyim, fazla mesai ve resmi tatil günlerinde yapılacak çalışma ücretleri üzerinde % 3 oranında sözleşme ve genel giderler hesaplanarak teklif tutarına dahil edilmiştir denilmesine rağmen ihale komisyonunca tekliflerinin reddedildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.6 ncı maddesinde; “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde malzeme ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.” açıklaması bulunduğu, Kamu İhale Kanununda sözleşmenin notere tescil ve onayının gerekli olmadığı belirtildiğinden sözleşmenin imzalanması durumunda noter masrafının olmayacağı için sözleşme giderlerinin teklif edilen bedelin yaklaşık % 1,25’i kadar olacağı, geriye kalan % 1,75’lik kısmın Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesi gereğince şirketin genel yönetim vs. giderleri için ayrıldığından %1,75’lik dilime isabet eden miktar üzerinden bazı harcamaların rahatlıkla karşılanabileceği, bu nedenle ihale komisyonunun kararının haksız ve mevzuata aykırı bir karar olduğu, ihalenin kendilerine verilmesi gerektiği, bu yöndeki şikayetlerinin ihale komisyonunca reddedildiği, iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, idari şartnamenin 2.a maddesinde; Belediyemiz hizmetlerinin yürütülmesi için teknik destek ve büro hizmeti alımı işi olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” __ başlıklı 25 inci maddesinde sırasıyla;

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a)İş süresince; 3 Mühendis. 3 Basın ve Halkla İlişkiler Uzmanı, 3 Tekniker ve Ustabaşı, 9 Sekreter, 35 Usta/Şoför/Operatör, 47 İdari İşler Elemanı, 40 Yardımcı İşler Elemanı olmak üzere 140 kişi çalışacaktır.

b)Bir işçinin çalışma suresi 9 aydır.

c)İşin özelliği ve riskleri dikkate alınarak: Mühendisler brüt asgari ücretin % 140 fazlası. Basın ve Halkla ilişkiler Uzmanları brüt asgari ücretin % 100 fazlası. Tekniker ve Ustabaşı işçiler brüt asgari ücretin %50 fazlası, Sekreterler brüt asgari ücretin %25 fazlası, Usta/Şoför/Operatör grubu işçiler brüt asgari ücretin %25 fazlası. İdari İşler Elemanları brüt asgari ücretin %15 fazlası, Yardımcı İşler Elemanları brüt asgari ücret üzerinden yapılacak ödemeler (bayram ve genel tatil ücretlerinde de bu oranlar dikkate alınacaktır.)

_ d)İş süresince ortalama / yaklaşık olarak; Mühendisler 607,5 saat, Basın ve Halkla İlişkiler Uzmanları 607,5 saat, Tekniker ve Ustabaşılar 607,5 saat, Sekreterler 1822,5 saat, Usta/Şoför/Operatör grubu 7087,5 saat, İdari İşler Elemanları 9517,5 saat, Yardımcı İşler Elemanları 8100 saat olarak yapılacak fazla mesailer ve bu mesailere ait ödemeler._

_ e)İş süresince ortalama / yaklaşık olarak; Mühendisler 40,50 gün, Basın ve Halkla İlişkiler Uzmanları 40,50 gün, Tekniker ve Ustabaşı işçiler 40,5 gün, Sekreterler 121.5 gün, Usta/Şoför/Operatör grubu işçiler 472,5 gün, İdari İşler Elemanları 634,5 gün, Yardımcı İşler Elemanları 540 gün bayram ve genel tatil çalışması yaptırılması ve bunun için yapılacak ödemeler,_

__

___25.3.2._Yemek, yol ve giyecek giderleri:

_ a) Çalışan tüm personele: ücret bordrosunda gösterilmek üzere brüt 8,40 TL günlük yemek bedeli nakdi ödemesi,_

_ b) Çalışan tüm personele: ücret bordrosunda gösterilmek üzere brüt 5,09 TL günlük yol bedeli nakdi ödemesi,_

vereceklerdir.

__

İstekliler tekliflerinde yol ve yemek bedelini aylık 26 gün üzerinden vereceklerdir. Sözleşmenin uygulanması sırasında hak ediş ödemelerinde çalışılmayan günler için yol ve yemek bedelleri hak ediş bedelinden düşülerek ödeme yapılacaktır. Yol ve yemek bedeli ihale süresince sabit kalacaktır.

__

c) İdari Şartnamenin 54.1.7 nci maddesinde miktar ve özellikleri belirtilen giyim giderleri isteklilerce teklif edilen fiyata dahil olup, isteklilerce ayni olarak karşılanacaktır.

__

25.5. Sigorta Müdürlüğünden istenen ve yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan tüm işçiler için işyeri tehlike derecesi V olup iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranları % 3, toplam SSK işveren payı oranı %21,5, işsizlik sigortası işveren payı oranı her işçi için % 2 olarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 54.1.7 nci maddesinde; “Yüklenici çalıştıracağı yardımcı işler elemanlarına (40 kişi) 1 er adet kışlık iş elbisesi (gabardin veya kotella kumaştan 1 pantolon, 1 ceket) 1 er adet yazlık iş elbisesi (1 pantolon 2 tişört) ve 2 şer adet olmak üzere iş ayakkabısı (saya videla deriden altı yüksek veya termo taban iyi kalitede miflonsuz ve bağcıklı)

__

_ Usta şoför / operatör grubu işçilere (35 kişi); 1 er adet kışlık iş elbisesi (gabardin veya kotella kumaştan 1 pantolon, 1 ceket) 1 er adet yazlık iş elbisesi (1 pantolon 2 tişört), 2 şer adet olmak üzere iş ayakkabısı (saya videla deriden altı yüksek veya termo taban iyi kalitede miflonsuz ve bağcıklı)” _düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalede 12 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 17.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye 12 istekli katılmıştır.

İhale komisyonu; Ayberk Tem. Yem. Bilg. Sağ. Hizm. Tur. Ltd. Şti. – Akit Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti., M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Şahin Grup Gıda Tem. Ürt.. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Kortem İnş. Taş. Tur. Tek. Hiz. Med. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin aşırı düşük teklif olduğuna, bu isteklilere ait tekliflerin sorgulanmasına karar vermiştir.

İhale komisyonu; Ayberk Tem. Yem. Bilg. Sağ. Hizm. Tur. Ltd. Şti. – Akit Nak. İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin önerdiği giyim bedelinin birim fiyat teklif bedelinden yüksek olduğu gerekçesiyle, Kar-Pet inş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin giyim bedeline % 3 sözleşme giderini eklemediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

Başvuru sahibi Kar-Pet İnş. Tem. Med. Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. aşırı düşük teklif sorgulamasında giyim için 1.875,00 TL tutar beyan etmiştir.

Kar-Pet inş. Tem. Med. Ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama yazısında; çalışma ücreti, fazla mesai ve resmi tatil ve bayram günleri çalışmasından oluşan işçilik maliyeti için 2.220.614,90 TL, giyim bedeli için 1.8758,00 TL, firma karı olarak 109,50 TL beyan etmiş ve buna ilişkin olarak işçilik hesaplama modülü çıktıları ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Taner Dağkıran tarafından düzenlenmiş stok tespit raporu ve stok tespit raporuna konu giyim malzemelerine ilişkin Mus İş Mobilya Hayv. Gıda inş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş serbest muhasebeci mali müşavir onaylı 20.02.2010 tarih ve 48041 nolu fatura örneği sunmuştur.

Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin giyim için öngördüğü 1.875,00 TL bedele % 3 sözleşme gideri eklemediği, ancak teklif fiyatı içerisinde 109,50 TL firma karı açıkladığı, 1.875,00 TL’nin % 3 oranındaki sözleşme giderinin 56,25 TL olduğu, bu tutarın 109,50 TL tutarındaki firma karı içerisinden karşılanabileceği, bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği değerlendirilmekle birlikte;

İdari şartnamenin 54.1.7 nci maddesinde yapılan düzenleme ile 40 yardımcı işler elemanı ile 35 usta şoför/operatör için giyim bedeli öngörüldüğü, diğer personel için giyim bedeli öngörülmediği, Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1.875,00 TL / 75 personel = 25,00 TL kişi başı giyim bedeli öngördüğü,

Kişi başı 25,00 TL giyim bedelinin 40 yardımcı işler elemanının ücretine eklenmesi durumunda Kurum işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada; 492.177,60 TL tutar ortaya çıktığı, kişi başı 25,00 TL giyim bedelinin 35 usta şoför/operatör ücretine eklenmesi durumunda; 503.681,85 TL tutar ortaya çıktığı,

Kar-Pet İnş. Tem. Med. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde; 40 yardımcı işler elemanı için 491.148,00 TL, 35 usta şoför/operatör için 502.780,95 TL tutar beyan ettiği,

Dolayısıyla teklif fiyatının açıklamasına uygun olmadığı, açıklamasının birim fiyat teklif cetvelinden daha yüksek olduğu, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından yeni bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale komisyonu tarafından M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Şahin Grup Gıda Tem. Ürt.. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Kortem İnş. Taş. Tur. Tek. Hiz. Med. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklif tutarı aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmuş ve yaptıkları açıklamalar uygun bulunarak M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Şahin Grup Gıda Tem. Ürt.. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Kortem İnş. Taş. Tur. Tek. Hiz. Med. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifini de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlemiştir.

M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, birim fiyat teklif cetvelinde 35 usta şoför/operatör için 504.000,00 TL, 40 yardımcı işler personeli için 491.400,00 TL teklif fiyat açıklamıştır.

M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamasında, 75 personelin giyimi için toplam 3.075,00 TL, kişi başı giyim bedeli için ise 3.075,00 TL / 75 = 41,00 TL fiyat açıklamıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde Kurum işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada;

35 usta şoför/operatör için giyim hariç işçilik maliyeti 502.780,00 TL,

40 yardımcı işler personeli için giyim hariç işçilik maliyeti 491.148,00 TL tutar olarak ortaya çıkmaktadır.

M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin beyan ettiği 3.075,00 TL / 75 = 41,00 TL kişi başı giyim bedelinin 35 usta şoför/operatörün işçilik maliyetine eklenmesi sonucunda Kurum işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada; 504.258,30 TL,

41,00 TL kişi başı giyim bedelinin 40 yardımcı işler personelinin işçilik maliyetine eklenmesi sonucunda Kurum işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamada; 492.836,40 TL tutar ortaya çıkmaktadır.

M.A.C. Tem. İns. Kaynk. İnş. Tur. Danş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Önar Arş. Yön. Danş. İns. Kayn. Tem. Yay. Bilşm. Elekt. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan fiyat esas alınarak yapılan hesaplamada, birim fiyat teklif cetvelinde beyan ettiği fiyat düşük kaldığından, değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Şahin Grup Gıda Tem. Ürt.. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Kortem İnş. Taş. Tur. Tek. Hiz. Med. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi birim fiyat teklif cetvelinde 35 usta şoför/operatör için 504.762,30 TL, 40 yardımcı işler personeli için 493.412,40 TL teklif fiyat açıklamıştır.

Şahin Grup Gıda Tem. Ürt.. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. – Kortem İnş. Taş. Tur. Tek. Hiz. Med. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklamasında giyim için kişi başı 54,75 TL açıklamış olup bu tutarın 35 usta şoför/operatör için giyim hariç işçilik maliyeti olan 502.780,00 TL tutara eklenmesi sonucunda; 504.756,00 TL tutar ortaya çıktığı,

40 yardımcı işler personeli için giyim hariç işçilik maliyeti olan 491.148,00 TL tutara 54,75 TL giyim bedelinin eklenmesi sonucunda; 493.401,60 TL tutar ortaya çıkmakta olup, açıkladığı tutarın birim fiyat teklif cetvelinde beyan edilen tutardan düşük olduğu, açıklaması ile birim fiyat cetvelinin bir biri ile uyumlu olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; idari şartnamesinin 2.a maddesinde ihale konusu işin adı; İzmir Bayraklı Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğünün görevleri arasında yer alan bazı hizmetlerinin yürütülmesi için teknik destek ve büro hizmeti alımı işi olarak belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde sırasıyla;

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a)İş süresince; 3 Mühendis, 3 Basın ve Halkla İlişkiler Uzmanı, 3 Tekniker ve Ustabaşı, 9 Sekreter, 35 Usta/Şoför/Operatör, 47 İdari İşler Elemanı, 40 Yardımcı İşler Elemanı olmak üzere 140 kişi çalışacaktır.

b)Bir işçinin çalışma suresi 9 aydır.”

Şeklindeki düzenlemeden 9 ay süreyle 140 kişinin istihdam edileceği, bunlardan üçünün Mühendis, üçünün Halkla İlişkiler Uzmanı ve 47 sinin ise İdari İşler Elemanı olduğu, anlaşılmaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

II. fıkrasında; “ Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun Şehir Plancısı, Yüksek Şehir Plancısı, Yüksek Bölge Plancısı1, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, 3437 ve 9.5.1969 tarih ve 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker, teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil edeceği ”,****

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

5215 sayılı Belediye Kanunu’nun 49. maddesinde; “ Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Bu ilke ve standartlar çerçevesinde norm kadro çalışmasını belediye yapar veya yaptırır.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü veüstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediyede, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, sosyal ve ekonomi, kültür ve sanat, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında tabip, uzman tabip, veteriner, avukat, mühendis , çözümleyici ve programcı, mimar, ebe, hemşire, teknisyen, tekniker gibi ihtiyaç duyulan uzman ve teknik personel , süreleri seçim döneminin bitiminden itibaren otuz günü geçmemek üzere, sözleşme ile çalıştırılabilir. Bu şekilde sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, yürütecekleri hizmetlere ilişkin nitelikleri taşımaları şarttır. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz.

Üçüncü fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklerin ücret miktarı, yılları bütçe kanunlarında belirlenecek ücret tavanını aşmamak üzere, Bakanlar Kurulunca belirlenen sınırlar içerisinde belediye meclisi tarafından kararlaştırılır. Bu şekilde çalıştırılacaklara her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılamaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdi menfaat temin edilemez. Söz konusu personel hakkında bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda, vize hariç 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.

Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, belediye başkanının talebi, kendilerinin ve kurumlarının muvafakatiyle, süreleri seçim döneminin bitiminden itibaren otuz günü geçmemek üzere, belediyelerin birim müdürü ve üstü yönetici kadrolarında görevlendirilebilirler. Bu şekilde görevlendirmelerde Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin (B) fıkrasında öngörülen şartlar dikkate alınır. …” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının “ Personele Dayalı Destek Hizmet Alımı” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak hizmet tanımının “Belediye hizmetlerinin yürütülmesi için teknik destek ve büro hizmetleri alım işi” olarak belirlendiği “9 ay süreli toplam 140 personel teminine ilişkin hizmet alımı” şeklinde çalışacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, buna karşın hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği ve ihale konusu işin bir kısmının devlet memurları eliyle yürütülecek işlerden olduğu anlaşıldığından, ihale yoluyla yaptırılmasının mümkün olmadığı, Yasaya aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bir başka anlatımla;

2. Anılan ihalede hizmet yeri İzmir Bayraklı Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğü olup, işin 3 kişi ile mühendislik hizmetlerinin yürütülmesi işinin Teknik Hizmetler sınıfına dahil olduğu, 3 uzman kişi ile halkla ilişkiler kısmında ve 47 kişi ile idari işler bölümünde eleman çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil olduğu, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı anlaşılmıştır.

3-) İdari şartnamenin 25.3.1 maddesinin (a) bendinde, iş süresince 3 adet mühendis çalışacağı hususuna yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesi hükmünde belirtildiği üzere, Danışmanlık hizmet alımı işi olmadığı, eğer ki ihale konusu işte mühendis ya da mimar çalıştırılacak ise anılan Kanunun 48. maddesi ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükmü uyarınca, danışmanlık hizmeti alımı şeklinde ihaleye çıkılması gerektiği ve yine anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmünde belirtildiği üzere, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği hususu ve idari şartnamede yapılan mühendis çalıştırılmasına ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemenin anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan Belli İstekliler Arasında ihale usulü ile hizmet alımı sonucu çalışacak mühendislere, kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu işlerin yaptırılamayacağı da izahtan varestedir. (İnşaat ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi onayı gibi).

4. İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil , Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan İzmir Bayraklı Belediyesi Destek Hizmetler Müdürlüğü, İçişleri Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, anılan idarece ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “3 adet mühendis, 3 adet halkla ilişkiler uzmanı ve 47 adet idari personel destek hizmeti alımı”na ilişkin, anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetleri ve teknik hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.****

****Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**