KİK Kararı: 2010/UH.I-1318

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UH.I-1318
BAŞVURU SAHİBİ:
Adonis Müth. İnş. Taah. Tur. Yem. Gıda Nak. Pet.Ür. Tem. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti., Şevkiye Mah. Sanayi Sitesi 7 Ada No: 9 Kozan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Soma Devlet Hastanesi Baştabipliği, Kurtuluş Mah. H.Özkılınç Cad. No:1 Soma/MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/23599 İhale Kayıt Numaralı "20 Kişi ile Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.05.2010 tarih ve I.H.10.66.0085/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Soma Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20 Kişi İle Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Adonis Müth. İnş. Taah. Tur. Yem. Gıda Nak. Pet.Ür. Tem. Sağ. Bil. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2010 tarih ve 9027 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Soma Devlet Hastanesi tarafından “20 Kişi ile malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama hizmet alımı” işinin 12.04.2010 tarihinde ihale edildiği,

1. Söz konusu işe ilişkin idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde ihale konusu hizmetlerle ilgili, istekli adına düzenlenmiş ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış ISO-EN 9001:2000 kalite yönetim sistem belgesinin aslı ya da noter onaylı suretinin verileceğinin belirtildiği, ISO:9001:2000 standardının 2000 yılında yayınlandığı, ISO 9001:2000 kalite yönetim sistemi şartlar standardının revizyon çalışmalarının ISO TC176 tarafından gerçekleştirilmiş olduğu ve Kasım 2008’de standart yayınladığı, ISO:9001: kamu organizasyonları ve diğer sektörlerde 170 ülkede uygulanan mevcut 2000 versiyonunun yerine geçeceği, belgelendirme kuruluşlarının standardın yayınlanmasından sonra maksimum bir yıl süreyle ISO 9001:2000 standardına göre belgelendirme veya belge yenileme denetimi gerçekleştirecekleri, bu sürenin sonunda yeni yayınlanan ISO-9001:2008 standardına göre belgelendirme yapacakları, ISO-9001:2008 standardının yayınlanması ile birlikte mevcut ISO-9001:2000 belgelerinin 24 ay daha geçerli olacağı, 24 aylık süre sonunda ISO-9001:2000 versiyonuna göre belgelerin geçerliliğini kaybedeceği, söz konusu ihale dokümanında idarece yeni versiyonu yayınlanmış ve geçerli olan kalite yönetim sistem belgesinin yerine eski versiyonunun istendiği, yeni versiyonda belgesi olan firmaların bu ihaleye teklif veremediği, bu firmaların ihaleye katılmalarının engellendiği, haksız rekabet ortamı yaratıldığı,

2. İdarece hazırlanan idari şartnamenin 7.5.2.b maddesinde, isteklilerden günlük üretim miktarı en az 750 adet olan kapasite raporunu sunmalarının istendiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 73 üncü maddesinde, idarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarının, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısı geçmemesi gerektiğinin belirtildiği, teknik şartnamede ihale konusu işin idarenin bünyesinde yapılacağının belirtildiği, bu durumda yemek ihtiyacının günlük 984 öğün olduğu dikkate alındığında, istenmesi gereken en yüksek günlük kapasite miktarının 492 olması gerekirken, idarece günlük öğün sayısının yaklaşık % 100’ü oranında kapasite raporunun istendiği, söz konusu düzenlemenin mevzuat aykırı olduğu,

3. İhaleye ilişkin teknik şartnamenin 5.27 nci maddesinde taahhüt edilerek temin edilecek makine ve ekipman için işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına dair Noter onaylı taahhütnamenin sunulmasının istendiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “istenecek belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde ihalelerde hiçbir şekilde taahhüt istenemeyeceğinin belirtildiği, buna rağmen isteklilerden taahhütname istendiği, bu düzenlemenin de mevzuata aykırı olduğu,

4. İdarece düzenlenen teknik şartnamenin “tarafların yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.30. Ancak idare bu yükümlülükler dolayısıyla ilgili olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa, yüklenici bu tutarı idarenin talebi üzerine uyarı ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve parasal olarak idareye ödeme yükümlüğünü kabul eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, sözleşmeyi fesh edebilir.” düzenlemesinin yapıldığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “idarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 inci maddesinde hangi durumlarda idarenin sözleşmeyi feshedeceğinin belirtildiği, anılan Kanunun 19 ve 21 inci maddesinde de fesih işlemine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, idarece idari şartnamede yapılan düzenlemeler neticesinde gerekli bildirimler yapılmaksızın ve kanunda belirtilen sürelere uymaksızın sözleşmenin idarece tek taraflı olarak feshedileceğinin belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sözleşmenin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ancak yapılan düzenleme ile bu ilkenin de ihlal edildiği,

5. İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “tarafların yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.29. Yüklenici firma, besin zehirlenmeleri ve yemek ısıtmalarında meydana gelebilecek yangınlara karşı sigorta poliçesi ibraz edecektir.”

“5.23. Günlük çıkan yemeklerden örnek alınarak her bir yemek ayrı kavanozlarda üzerine aynı gün tarihi atılarak 72 saat uygun bir yerde muhafaza edilecek, herhangi uygun olmayan olası durumda (besin zehirlenmesi, ishale vb. durumlarda) halk sağlığı laboratuarında bakteriyolojik, kimyasal, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek, duruma göre işlem yaptırılacaktır. Bu tür kontrol ve değerlerin tüm masrafı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Her türlü hukuki sorumluluk firmaya aittir. Firma gıda zehirlenmesine karşı sigorta poliçesini ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesinin yapıldığı, teknik şartnamede gıda zehirlenmesi ve yangınlara karşı sigorta poliçesinin ibraz edileceği belirtilmesine rağmen sözleşme tasarısında ve ihale dokümanları arasında sigorta kapsam ve teminat limitlerine yer verilmediği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 76 ncı maddesinde hizmet alımı ihalelerinde iş ve iş yerlerinin korunması ve sigortalanması hususlarının açıklandığı, idarece gıda zehirlenmesi ve yangınlara karşı sigorta poliçesinin ibraz edileceğinin belirtilmesine rağmen, mevzuata uygun şekilde ihale dokümanında açıklamalara yer verilmediği, yapılan düzenlemeler nedeniyle teklif fiyatının oluşturulmasının mümkün olmadığı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ İhale konusu hizmetlerle ilgili olarak istekli adına düzenlenmiş ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış ISO EN 9001:2000 kalite yönetim sistem belgesinin aslı ya da noter onaylı sureti verilecektir.

__

İdari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde istenen kalite ve standartlara ilişkin belgenin ISO 9001 serisi olup; bahsettiğiniz ISO 9001:2008 standardının 2008 yılında revizyona uğramış ve kalite yönetim sistem standardı olarak yayımlanmıştır. Belgelendirme yapılacak standartlar daha önce ISO 9001 –ISO 9002- ISO 9003 şeklinde iken 2008 versiyonunda sadece ISO 9001 ile belgelendirme yapılır duruma gelmiştir. Söz konusu ihalede ISO-EN 9001:2000 istenmiştir. ISO-EN 9001:2008 belgesi bir üst versiyon olduğundan, kabul edilemez bir durum söz konusu değildir.” ifadelerine yer verilmiştir. __

**** Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” __ başlıklı 42 nci maddesinde; “ (1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

….

_(4) Kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması yeterlidir. Ancak, ihale ilk ilan veya davet tarihinden önce akreditasyonu geri çekilen belgelendirme kuruluşunun düzenlediği kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin sunulması durumunda bu belgeler geçerli kabul edilmez.” _hükümleri bulunmaktadır. __

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” __ başlıklı 74 üncü maddesinde;“ 74.9. İlgili mevzuatı çerçevesinde kalite ve standarda ilişkin bir belgenin sadece adının değiştirilmiş olması durumunda, daha önce alınan belgeler, belgede belirtilen geçerlilik tarihi sonuna kadar başvuru veya teklif kapsamında sunulmuş ise, idare tarafından belgeyi düzenleyen kurumdan bu belgenin geçerli olduğuna ilişkin bilgi alınması kaydıyla söz konusu belgeler geçerli kabul edilecektir. Aday veya istekli tarafından, belgeyi düzenleyen kurumdan alınmış ve daha önce düzenlenen belgenin geçerli olduğunu belirten yazının idareye sunulması veya ilgili mevzuatında daha önce düzenlenen belgelerin geçerli kabul edileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunması halinde de söz konusu belgeler idareler tarafından geçerli kabul edilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.__

__

__ Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde;“ İhale konusu hizmetlerle ilgili olarak, istekli adına düzenlenmiş ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış ISO-EN 9001:2000 kalite yönetim sistem belgesinin aslı ya da noter onaylı sureti verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

_ _Yapılan inceleme neticesinde, ISO-EN 9001 standardının 2008 revizyonunun ISO (Uluslar Arası Standardizasyon Teşkilatı) tarafından 15 Kasım 2008 itibarı ile yayınlandığı, standardın 2000 ve 2008 versiyonlarının her ikisinin de 15 Kasım 2008 tarihinden itibaren 2 yıl süre ile yürürlükte olacağı, ISO’ya göre standardın revizyon amacının, standart şartlarında ciddi büyük değişikliklerden ziyade standardın önceki 8 yıllık kullanım sürecinden elde edilen tecrübelerin standarda yansıtılması, bu çerçevede yeni standartta bazı hususların daha açık biçimde ifade edilmesi olduğu belirlenmiştir.

İdarece şikayete başvuruya cevap yazısında, ISO-EN 9001:2008 standardının ISO-EN 9001:2000 standardının yeni versiyonu olduğu ve yeni versiyonda sunulan belgelerin kabul edilmemesi gibi bir durum olmadığı belirtilmektedir.

ISO-EN 9001:2008 standardının ISO-EN 9001:2000 standardının revize edilmiş, daha güncel versiyonu olduğu dikkate alındığında, her iki belgenin içeriğinin aynı olduğu anlaşıldığından, söz konusu ihaleye daha üst versiyondaki kalite standart belgesini sunan isteklilerin katılamayacağı yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında;“ 7.5.2 inci madde (b) bendinde isteklinin kayıtlı bulunduğu Ticaret/Sanayi Odası, meslek odaları veya belediyelerden mevzuatına uygun olarak istekli adına düzenlenmiş ihale tarihi itibarı ile geçerlilik süresini doldurmamış günlük üretim miktarı en az 750 adet olan kapasite raporu istenmiştir.

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin kapasite raporu başlıklı 73.1 inci maddesinde Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesi idareler tarafından alım niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle mesleki ve teknik yeterlilik kriteri olarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” __ başlıklı 41 inci maddesinin beşinci bendinde; “ İdare, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir. Sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Aynı konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Kapasite Raporu” başlıklı 73 üncü maddesinde; “ 73.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde, idareler tarafından alımın niteliği göz önünde bulundurulmak suretiyle “mesleki ve teknik yeterlik kriteri” olarak kapasite raporuyla ilgili düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirlenecektir. İdarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyecektir. İhale dokümanında, üretim miktarı belirtilmeden aday veya isteklilerce kapasite raporu sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 1 inci maddesinin (a) bendinde, hizmet sunucusu tarafından verilecek hizmetin merkez bina ve sanayi bölümündeki ek binanın yemekhane ve servislerinde ifa edileceği belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “ İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde; “48.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 0 (sıfır) gün içinde işe başlanır. İdaremiz tarafından işe başlama tarihi 01.07.2010 ve iş bitirme tarihi 31.12.2011 olarak öngörülmüştür. Mücbir veya sair sebeplerle ihale sürecinin uzaması nedeniyle ön görülen tarihte işe başlanılamaması halinde, idare tarafından yeni tarihler yükleniciye bildirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Aynı şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde istekliler tarafından isteklinin kayıtlı bulunduğu Ticaret/Sanayi Odası, Meslek Odaları veya Belediyelerden mevzuatına uygun olarak istekli adına düzenlenmiş ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış günlük üretim miktarı en az 750 adet olan kapasite raporunun teklifleri ile birlikte sunulması gerektiği belirtilmiştir.

İdari şartnamenin “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinin (b) bendinde, normal kahvaltı: 90.000 öğün, normal yemek 280.000 öğün, diyet kahvaltı: 50.000 öğün, diyet yemek: 75.000 öğün, ara öğün: 45.000 öğün olarak belirtilmiştir. Dolayısıyla alınacak olan hizmet kapsamında idarenin toplam ihtiyacı 540.000 öğün olarak belirlenmiştir. Toplam öğün sayısını işin süresi olan 549 güne böldüğümüzde günlük öğün ihtiyacı 984 bulunmuştur.

İdarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyeceği __ mevzuatta belirtildiğinden, söz konusu ihalede idarenin günlük ihtiyacı olan 984/2=492 rakamının üzerinde günlük kapasite miktarına ilişkin kapasite raporu istenmemesi gerekmektedir.

İddia konusu husus, yukarıda belirtilen tespitler, mevzuat hükmü ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; ihale dokümanında isteklilerce günlük üretim miktarı en az 750 adet olan kapasite raporunun teklifleri ile birlikte sunulmasının istenmesinin uygun olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında; “ Makine teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler için itiraz dilekçenizin 3 üncü maddesinde belirttiğiniz gibi noter onaylı taahhütname istenmemiş, makine tesis ve ekipman için isteklinin kendi malı olma şartı aranmamıştır. Bu durum Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesi 2 nci bendinde belirtilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.__

__

_ _Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin __ “ Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; “ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

__

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

__

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” hükümleri,

__

Aynı Yönetmeliğinin “İstenecek Belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde; “ _(5) İhalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenemez. Ayrıca, yaklaşık maliyetine bakılmaksızın taşımalı ilköğretim kapsamında yapılan öğrenci taşıma işleri ve sigortacılık hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının altında kalan hizmet alımı ihalelerinde ekonomik ve mali yeterlik belgeleri istenemez.” _hükmü,

Bulunmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “ Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde; “a) Teknik şartnamenin (E)maddesi ve (F)maddesinde istenilen araç ve gereçler 5 (beş) yaşından büyük olmayacaktır. Makine tesis ve ekipman için isteklinin kendi malı olma şartı aranmaz. Ancak isteklinin kendi malı makine tesis ve ekipman fatura ya da demirbaş amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Kiralama kanunları hükümlerine göre edinilmiş makine ve ekipmanlarda da kira sözleşmesi eklenmesi zorunludur. İş ortaklıklarında pilot ve ortaklara ait makine ve ekipman ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.__

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “ E. İstenen araç ve gereçler” başlığı altında; “1. Isıtıcılı yemek arabası 4 adet (her kat için bir adet), 2. Bulaşık makinesi 2 adet (yemekhane için), 3. Yemekhane için benmari tezgah 3 adet, 4. Yemekhane servislerde boş kapları toplamak için tekerlekli araba 6 adet, 5. Her masa için eksiksiz olarak, cam sürahi, tuzluk, biberlik, kürdanlık, peçetelik, cam su bardağı, kapaklı ekmek sepeti ihtiyaca göre, 6. Masa örtüsü (her masa için 2 katlı, 2’şer takım) ihtiyaca göre, 7. Çatal, kaşık, bıçak iyi kalite, 8. Self servis tepsisi 8porselen tabakları taşımak için) en az 600 adet, 9. Tüm personele yetecek kadar iyi kalite porselen tabak tahmini toplam 1500 adet, 10. Hasta refakatçilere termotepsi (kişiye özel sıcaklık koruyucu, üstü kapaklı) 500 adet (ihtiyaç olması halinde sayı artırılacaktır. Firmanın itiraz hakkı bulunamamaktadır, 11. Hassas terazi 1 adet, 12. Döner tertibatı, 13. Nem ölçer, 14. Termobax 3 adet, 15. Yük taşıma arabası 2 adet, 16. Termotepsileri taşıma arabası gerektiği kadar,17.Un ve şeker arabası 2 adet, 18. Elektronik kantar 1 adet, 19. Soğuk hava depoları için paslanmaz çelik raflar gerektiği kadar, 20. Hasta ve refakatçiler için her öğünde (disposible) tek kullanımlık çatal, kaşık, bıçak ve bardak verilecektir, 21. Mutfak girişinde kullanılmak üzere hijyenik paspas, 22. İstenen makineler 5 yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “F. Mutfakta firma tarafından bulundurulması gereken araç ve gereçler” başlığı altında; “ Şu anda mutfakta kullanılır durumdaki malzeme yüklenici firmaya teslim edilecektir. Mutfağımızda bulunmayan diğer ihtiyaç duyulan malzemeleri yüklenici temin edecektir. Yemek pişirme, dağıtma ve bulaşık yıkamak için gereken malzemeler hastane demirbaşından olanlar zimmet ile yükleniciye teslim edilecektir. Olmayanlar yüklenici tarafından satın alınarak hizmet verilecektir. Süre sonunda zimmetle teslim edilen malzemeler yüklenici tarafından eksiksiz ve çalışır vaziyette hastaneye iade edilecektir. Aksi halde eksik malzemeyi rayiç bedel üzerinden tazmin mükellef olacaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin “ Tarafların Yükümlülükleri” __ başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.27. Yüklenici firmadan istenilen makineler beş yaşından büyük olmayacaktır. İsteklinin kendi malı olan makine ve ekipmanların fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile belgelendirilmelidir. Taahhüt edilerek temin edilecek makine ve ekipman için ise, işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına dair noter onaylı taahhütnamenin sunulması, kiralama kanunları hükümlerine göre edinilmiş makine ve ekipmanlarda da kira sözleşmesi eklenmesi zorunludur. İş ortaklıklarında pilot ve ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,__

Bulunmaktadır. __

Şikayet konusu husus, mevzuat hükümleri ve ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; idarelerce ihalelerde hiçbir şekilde taahhütname istenmeyeceği mevzuatta belirtilmiştir. Şikayet konusu ihalede makine ekipmana ilişkin isteklilerden taahhütname istenmesi her ne kadar idari şartnamenin katılım ve yeterlik belgeleri arasında sayılmasa da, teknik şartnamede belirtilmiştir. Bu nedenle, teknik şartnamede isteklilerden taahhüt edilerek temin edilecek makine ve ekipman için istenen makine ve ekipmanın işe başlama tarihinde hizmet verilecek yerde bulundurulacağına dair noter onaylı taahhütnamenin sunulmasının istenmesi mevzuata aykırı bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında; “ Teknik şartnamenin 5.30 uncu maddesi ile ilgili yapmış olduğunuz açıklama ile ilgili olarak, teknik şartnamemizde böyle bir madde olmadığı ve şartnamemizin 5.30 uncu maddesi; “ Yüklenici faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat ve cezalar ve çalıştırılan personel ile ilgili doğabilecek bütün hukuksal, yönetsel, mali, cezai sorumluluklar bütünüyle yükleniciye aittir.” şeklindedir.” ifadelerine yer verilmiştir.__

__

İdarenin cevap yazısında teknik şartnamenin 5.30 uncu maddesinde başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen ifadenin bulunmadığı belirtilmekle birlikte, teknik şartnamenin 5.31 inci maddesinde bu ifadenin bulunduğu, başvuru sahibince sehven 5.30 uncu madde denildiği anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 5.31 inci maddesinde; “Ancak idare bu yükümlülükler dolayısıyla ilgili olmamasına rağmen bir ödemede bulunmak durumunda kalırsa, yüklenici bu tutarı idarenin talebi üzerine uyarı ve hüküm almaya gerek kalmaksızın derhal, defaten ve parasal olarak idareye ödeme yükümlüğünü kabul eder. Talebe rağmen yüklenici tarafından ödeme yapılmaması halinde idare bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keser, sözleşmeyi fesh edebilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun __ “Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi” __ başlıklı 19 uncu maddesinde; “ Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “ İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “A şağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

__

**** a)**** Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, ****

__

_ b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, _

__

_ Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” _hükmü,

Aynı Kanunun “ Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde; “ 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

__

_ 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.___

__

_ Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir._

__

_ Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez._

__

_ 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” _hükmü,

Bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesi altında, genel olarak hizmet sunucusunun işi yürütürken yapması gerekenler, hizmeti nasıl vereceği, nelere uyacağı konuları ayrıntılı olarak anlatılmaktadır. Aynı maddenin 31 inci bendinde de hizmet sunucunun bu yükümlülüklerinde bir aksama ya da eksiklik nedeniyle idarenin ilgisi olmamasına rağmen bir ödemede bulunması durumunda, hizmet sunucunun bu tutarı idarenin talebi üzerine uyarı ve hüküm almaya gerek kalmaksızın idareye ödemek zorunda olduğu, aksi durumda idarenin bu tutarı yüklenicinin teminatından veya hak edişinden keseceği ve sözleşmeyi fesh edeceği belirtilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde idarenin sözleşmeyi fesh etmesi durumları açıklanmış olup, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi de bu durumlar arasında sayılmıştır. Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde hizmetin sunulmasına ilişkin hizmet sunucusunun yükümlülüklerine ilişkin detaylar yer aldığından, teknik şartnamenin 5 inci maddesinin 31 inci bendinde yapılan düzenlemenin de 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesine uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 5.31 inci maddesinde belirtilen hallerin oluşması durumunda, idarenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesine uygun şekilde fesh işlemlerini tamamlaması gerekmektedir. İhale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alındığında, idarenin 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen şekle ve sürelere uygun olmayan bir şekilde fesh işlemini gerçekleştireceği şeklinde bir değerlendirmenin yapılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idarenin cevap yazısında;“ Teknik şartnamenin 5.29 uncu maddesi; “ Yüklenici firma, besin zehirlenmeleri ve yemek ısıtmalarında meydana gelebilecek yangınlara karşı sigorta poliçesi ibraz edecektir.” denilmiştir. Sözleşmemizin 21 inci maddesi olan iş ve işyerlerinin korunması sigortalanması ile ilgili maddede Genel Şartnamenin 19 uncu maddesine göre düzenlenen usul ve esaslar yükleniciye aittir.” ifadelerine yer verilmiştir.__

__

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” __ başlıklı 19 uncu maddesinde; “ İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.__

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.__

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.****

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta**** yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması”**** başlıklı 76 ncı maddesinde; “ 76.1.**** Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2**** Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.__

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır .

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; _“ 25.1. İstekliler tekliflerine vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri, ulaşım giderlerini dahil edeceklerdir. _

25.2. 25.1 inci maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir.

Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu maddede sigorta masraflarının teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin bir ifadeye yer verilmemiştir.

Teknik şartnamenin __ “tarafların yükümlülükleri” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.29. Yüklenici firma, besin zehirlenmeleri ve yemek ısıtmalarında meydana gelebilecek yangınlara karşı sigorta poliçesi ibraz edecektir.”

“5.23. Günlük çıkan yemeklerden örnek alınarak her bir yemek ayrı kavanozlarda üzerine aynı gün tarihi atılarak 72 saat uygun bir yerde muhafaza edilecek, herhangi uygun olmayan olası durumda (besin zehirlenmesi, ishale vb. durumlarda) halk sağlığı laboratuarında bakteriyolojik, kimyasal, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek, duruma göre işlem yaptırılacaktır. Bu tür kontrol ve değerlerin tüm masrafı yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Her türlü hukuki sorumluluk firmaya aittir. Firma gıda zehirlenmesine karşı sigorta poliçesini ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme tasarısının “İş ve işyerinin sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde; “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

__

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır. __

__

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükmü ve idarece ihale dokümanında yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; teknik şartnamede yüklenici tarafından besin zehirlenmelerine karşı ve yangınlara karşı sigorta poliçesinin ibraz edileceğinin belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflar başlığı altında sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin bir ifadeye yer verilmemesi ve sözleşme tasarısının 21 inci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmemesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.