KİK Kararı: 2010/UH.I-1223

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/030
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 29.04.2010
Karar No : 2010/UH.I-1223
BAŞVURU SAHİBİ:
Oğulcan İnş. Turz. Elek. Gıda Nak. Tem. İlç. Peyz. Bilg. Taah. İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti., Atatürk Mahallesi|selahattin Eyyubi Cad. Ufi Apt. No.1 K.1 BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bitlis Devlet Hastanesi Baştabipliği, Beş Minare Mahallesi 160 Karşısı BİTLİS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/6749 İhale Kayıt Numaralı "55 Kişi ile 2010 Yılı Karşılama, Yönlendirme, Danışma ve Sekreterya Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.04.2010 tarih ve I.H.10.06.0063/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bitlis Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “55 Kişi İle 2010 Yılı Karşılama, Yönlendirme, Danışma ve Sekreterya Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Oğulcan İnş. Turz. Elek. Gıda Nak. Tem. İlç. Peyz. Bilg. Taah. İth. İhrc. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.04.2010 tarih ve 8531 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Bahse konu ihaleye iştirak ettikleri, 23.03.2010 tarih ve 2149 sayılı kesinleşen ihale kararında ihalenin Ağırtmış Ticaret üzerinde bırakıldığı, ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibinin ise firmalarının olduğunun bildirildiği, söz konusu kararın 24.03.2010 tarihinde firmalarına tebliğ edildiği,

Söz konusu kesinleşen ihale kararının tebliği akabinde yapılan şikayet başvuru üzerine idarenin 07.04.2010 tarih ve 2449 sayılı yazısı ile “Hastanemizin 10.03.2010 tarihinde 2010/6749 İKN’li 55 Kişi ile 2010 Yılı Karşılama, Yönlendirme, Danışma ve Sekreterya Hizmet Alımım ihalesi ile ilgili olarak firmanıza bildirilen ilgi tarih ve sayılı kararımıza itirazlar ve resen yapmış olduğumuz sorgulama sonucunda ihale komisyonumuz tarafından düzeltici işlem tesis edilerek ihale komisyonumuz tarafından iptal edilmesine karar verilmiştir” denilerek ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararın 08.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği,

Yasal dayanağı bulunmayan ihalenin iptali kararının yeniden değerlendirilerek ihale üzerinde bırakılan Ağırtmış Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler yargılama sonuna kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamazlar hükmü, yine Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.9.1 maddesinde; “ Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak yada ortaklarının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri 4734 sayılı yasa kapsamındaki ihalelere katılamayacaktır” hükmü ile şirket ortağı Abdurrahman Ağırtmış hakkında düzenlenen iddianame ve şirketin toplam 12000 payından 7200’ine pay sahibi ortağı oluşu dikkate alınarak ihalede düzeltici işlem kararı tesis edilerek ihalenin firmalarına verilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihalede 22.03.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale; aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan Ağırtmış Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak da Oğulcan Temizlik Ltd. Şti. belirlenmiş, ihale komisyonu kararı 23.03.2010 tarihinde onaylanarak kesinleşen ihale kararı tüm isteklilere gönderilmiştir.

Kesinleşen ihale kararının Oğulcan Temizlik Ltd. Şti.’ne tebliği üzerine anılan firma tarafından 26.03.2010 tarihinde yapılan şikayet başvurusunda; ihale üzerinde bırakılan Ağırtmış Ticaret Ltd. Şti.’nin ihaleye katılamayacağı, anılan şirketin 12000 payından 7200 payına sahip ortağı Abdurrahman Ağırtmış hakkında Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/900 sayılı suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olma, ihaleye fesat karıştırma, özel belgede sahtecilik iddiaları ile yürütülen soruşturma sonucunda dava açıldığı ve yargılamanın halen devam ettiği, hal böyle iken 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.9.1 maddesinde; “Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak yada ortaklarının sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri 4743 sayılı yasa kapsamında ihalelere katılamayacaktır” __ düzenlemesi var iken anılan Kanunun 59 uncu maddesinin ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiği, anılan mevzuat hükümleri gereğince ihaleye katılan istekli şirket ve şirket ortaklarının ayrı ayrı yasaklılık teyidinin sorgulanması ve bu sorgulama sonucunda ihale kararının kesinleşmesi gerektiği, Abdurrahman Ağırtmış hakkında da yasaklılık teyidinin alınması gerektiği, ayrıca anılan firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin sunduğu bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu, düzeltici işlem tesis edilerek ihalenin firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddia edilmiştir.

Bunun üzerine idarece, 26.03.2010 tarihinde Abdurrahman Ağırtmış’ın yasaklı olup olmadığına ilişkin yapılan teyit işleminde adı geçenin hakkında Bitlis Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açıldığından 27.10.2008 tarihinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağının görülmesi üzerine 07.04.2010 tarih ve 3 sayılı ihale komisyonu kararı ile; bahse konu ihale “ 10.03.2010 tarihinde yapılmış olup, 22.03.2010 tarihinde ihale komisyonumuz tarafından alınan 2 nolu karar gereği ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Ağırtmış Ticaret Ltd. Şti.’ne verilmesine karar verilmiş olup, 23.03.2010 tarihinde ihaleye katılan bütün firmalara kesinleşen ihale kararı tebliğ edilmiştir.

_ Ancak; kurum olarak gerek resen gerek firmaların yapmış olduğu itirazlar doğrultusunda ihaleyi alan firmanın %60 ortağı olan Abdurrahman Ağırtmış’ın ihaleden yasaklı olduğu (komisyon kararından önce Kamu İhale Kurumu sayfasında firma adına yapılan sorgulamada firmanın yasaklı olmadığına karar verilmiştir) gerekçesi ile itiraz ettikleri, şirketin % 60 hissene sahip Abdurrahman Ağırtmış adına Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.9.1 maddesine göre sorgulama yapılması ve adı geçenin kamu ihalelerine yasaklı olduğu tespit edildiğinden ve yapılan ihale 23.03.2010 tarihinde onaylandığından Resmi Gazetenin 27327 sayı 22.08.2009 tarihli sayısında Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8 maddesinin 3 üncü fıkrasına dayanılarak mevcut yasaklama durumunun ihale kararı onaylandıktan sonra anlaşıldığından ihale kararının iptaline_ ” karar verilmiş, söz konusu karar aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

Söz konusu komisyon kararının bildirildiği 07.04.2010 tarih ve 2449 sayılı yazıda; “…İhale komisyonumuz tarafından düzeltici işlem tesis edilerek ihale komisyonumuz tarafından iptal edilmesine karar verilmiştir” denilerek söz konusu yazı tüm isteklilere gönderilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin şikayeti, ihale komisyonunun 07.04.2010 tarih ve 3 sayılı kararı ile idarenin 07.04.2010 tarihli yazısından ihalenin mi yoksa 23.03.2010 tarihli ihale komisyonu kararının mı iptal edildiği hususunda tereddüt yaşanması üzerine idareden 21.04.2010 tarih ve 814 sayılı yazı ile bu hususa açıklık getirilmesi istenilmiş, idarece gönderilen 22.04.2010 tarih ve 2730 yazıda ihalenin iptal edilmesine karar verildiği belirtilmiştir .

Diğer taraftan Ağırtmış Ticaret Ltd. Şti.’nin bahse konu ihalede sunduğu ticaret sicili gazetesi ile ortaklık durum belgesinin incelenmesinden; Abdurrahman Ağırtmış’ın bahse konu şirketin %60 hissesine sahip olduğu, 26.03.2010 tarihli “İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Yasaklı Olup Olmadığına Dair İdarece Kamu İhale Kurumundan Talep Edilecek Teyit Belgesi”nin incelenmesinde; adı geçen hakkında Bitlis Cumhuriyet Savcılığınca kamu davası açıldığı, 27.10.2008 tarihinden itibaren yargılama sonuçlanana kadar ihalelere katılamayacağı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

__

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir….” hükmü,

__

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz….” __ hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında; “(Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” __ hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8. maddesinde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

….

Gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır

Bahse konu ihalede ihale komisyonun 22.03.2010 tarihli kararı ile ihale Ağırtmış Ticaret Ltd. Şti. üzerinde bırakılıp, söz konusu komisyon kararının ihale yetkilisince onaylandıktan sonra şirketin % 60 hissesine sahip ortağı hakkında kamu davası açıldığının anlaşılması üzerine anılan mevzuat hükümleri uyarınca gerekli işlemlerin tesis edilip Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8.3 üncü madde hükmü çerçevesinde ihale kararının iptal edilip anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale sürecine kaldığı yerden devam edilmesi gerekirken ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 07.04.2010 tarihinde iptal edildiği ancak idarenin iptal işleminin 4734 sayılı Kanunun 40 ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.8. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.