KİK Kararı: 2010/UH.I-1148

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UH.I-1148
BAŞVURU SAHİBİ:
Biltem Kurumsal Hizmetler Tem. Turz. Nak. Basın Yayın Gıda Teks. Itriyat ve İnş. Yat. İç ve Dış Tic. ve San. Ltd. Şti., Atb İş Merkezi C Blok No:38 Macunköy/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ege Üniversitesi Rektörlüğü, Kampüs İçi Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/175806 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.03.2010 tarih ve I.H.06.87.0207/2010-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ege Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı Malzemesiz Genel Temizlik ve Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Biltem Kurumsal Hizmetler Tem. Turz. Nak. Basın Yayın Gıda Teks. Itriyat ve İnş. Yat. İç ve Dış Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 19.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.03.2010 tarih ve 5392 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin Okyanus Taahhüt A.Ş üzerinde kaldığı, firmalarının avantajlı ikinci teklif sahibi olduğu, 24.07.2008 tarihli olağan genel kurul kararıyla, Okyanus Taahhüt A.Ş. yönetim kurulu üyeliklerine 3 yıl süreyle görev yapmak üzere, Nusret Argun (Başkan), Mehmet Erdoğan (Başkan Yardımcısı) ve Fikriye Argun’un (Üye) getirildiği, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin ortağı ve yönetim kurulu başkanı (% 49 oranında ortak) Nusret Argun ile yönetim kurulu başkan yardımcısı (% 0,1 oranında ortak) Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/51 esas numarası ile Kanunun 17/a bendindeki fiillerden dolayı kamu davası açıldığı, anılan kişilerin ihale tarihi itibarıyla yasaklılıklarının devam ettiği, bu durumda anılan firmanın kamu ihalelerine giremeyeceği, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Hükmi şahsiyeti temsil yetkisi ile donatılmış yönetim kurulu üyelerinin yasaklamayı gerektiren fiili şirket adına işledikleri, bu eylemlerin şirketi de sorumluluk altına soktuğu,

28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı.

Anılan kararda yönetim işlerinin murahhaslara bırakılması şeklinde bir karar bulunmadığı, şirket ortağı olmayan adı geçen kişiye “murahhas müdür” olarak Okyanus A.Ş.’nin yönetim yetkisinin devredildiğine dair bir bilginin bulunmadığı,

Okyanus Şirketi adına teklif zarfı içerisinde yer alan belgelerin yukarıda adı geçen yönetim kurulu üyeleri tarafından kendisine şirketi temsil yetkisi verilen Abdulkadir Taşdelen tarafından imzalandığı, bu durumda Abdulkadir Taşdelen’in dolaylı olarak halen şirketi temsile yetkili olan Nusret Argun ile Mehmet Erdoğan adına ihaleye katılmış olduğu, 4734 sayılı Kanunun 10 (i) ve (j) maddeleri ile 11 (a) maddesi gereğince ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak, ihaleye kalındığı yerden devam edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;****

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

…” hükmüne,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

__

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:__

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

____

…

__

e)**** 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

…” hükmüne,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

…” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 alt maddesinde; “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Konya Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan 26.03.2010 tarihli ve 609 sayılı yazı ile Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin son ortaklık durumunu gösterir kayıtlar istenmiş ve Odanın 30.03.2010 tarihli ve 3233 sayılı yazısı ekinde gönderilen, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin ortaklı yapısını gösterir 24.07.2008 tarihinde yapılan 2007 yılına ait olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden; ihale tarihi itibariyle Okyanus Taah. A.Ş.’nin hisse yapısında değişiklik olmadığı, şirketin toplam sermayesinin 70.000.000,00 TL olduğu, bu sermayenin toplam 700.000 adet hisse tarafından temsil edildiği, hakkında kamu davası açılan şirket ortaklarından Nusret Argun’un şirkette 343.000 adet hisseye sahip olduğu ve bunun şirketin toplam sermayesinin %49’luk kısmını oluşturduğu, hakkında kamu davası açılan diğer ortak Mehmet Erdoğan’ın ise şirkette 4 adet hisseye sahip olduğu ve bu hisse oranının şirketin toplam sermayesinin yaklaşık %0,01’lik kısmını oluşturduğu ve hakkında kamu davası açılan ortaklara ait toplam hisse miktarının şirket sermayesinin % 49,01’lik kısmına tekabül ettiği görülmüştür.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından 08.04.2010 tarihli ve 700 sayılı yazı ile ihale üzerinde kalan Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi, yönetim kurulu üyeleri ile şirketi temsile yetkili ve şirket ortağı olmayan Abdulkadir Taşdelen hakkında yasaklama kararının bulunup bulunmadığı ile kamu davası açılıp açılmadığı hususlarında bilgi istenmiş ve Dairenin 09.04.2010 tarihli ve 144 sayılı yazısı ekinde yer alan kayıtlardan Abdulkadir Taşdelen ve Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ilişkin bir yasaklılık kaydı ve açılmış bir kamu davası bulunmamakla birlikte söz konusu şirketin ortaklarından Nusret Argun ve Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği, bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği ve davanın halen devam ettiği görülmüştür.

Kamu İhale Kanununun 58 ve 59 uncu maddeleri dikkate alındığında, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de ihalelere katılamaması ve bu sebeple değerlendirme dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da kamu davası açılan kişinin, ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmektedir. İhale üzerinde kalan şirketin %49 ve %0,01’lik oranlarda hisselerine sahip iki ortağı hakkında kamu davası açılması, mevcut hukuki düzenlemeler karşısında, “hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması” sebebiyle söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir. Bu nedenle hakkında kamu davası açılan şirketi temsile yetkili, şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı ile yönetim kurulu başkan yardımcısının sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Durum böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı hükme bağlandığından, hakkında kamu davası açılan ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan yönetim kurulu başkanı temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacaktır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde 28.05.2009 tarihinde yayımlanan Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ait 20.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı, “yetki kararı” konulu yönetim kurulu kararından; Abdulkadir Taşdelen’in şirket işleri ile ilgili olarak şirketi temsile yetkili kılındığı, Konya 4 üncü noterliğince 21.05.2009 tarihinde 12722 yevmiye numarası ile bu kişiye ait imza sirkülerinin düzenlendiği ve söz konusu şirket tarafından sunulan ihale evraklarının bu kişi tarafından imzalanmak suretiyle ihaleye teklif verildiği anlaşılmıştır.

08.04.2010 tarihli ve 700 sayılı yazı ile Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından Abdulkadir Taşdelen’in ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı ve hakkında açılmış kamu davası kararı olup olmadığı konusunda bilgi istenilmiş olup, anılan Dairece, Abdulkadir Taşdelen hakkında bu güne kadar yasaklama kararının verilmediği ve kamu davası kararının olmadığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …” hükmü yer almaktadır.

Medeni Kanunun Tüzel Kişilikleri düzenleyen “Birinci Bölüm”ünde tüzel kişiliğin fiil ehliyetini düzenleyen 49 uncu maddesinde; “ Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.” hükmü ile fiil ehliyetinin kullanılmasına ilişkin 50 nci maddesinde; Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır.

__

_ Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar._

__

_ Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.”_ hükmü yer almaktadır.

Anonim şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunun 321 nci maddesinde; “Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.

__

Temsil salahiyetinin tahdidi, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etmez. Ancak temsil salahiyetinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine hasrolunduğuna veya müştereken kullanılmasına dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir.

__

Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.

__

Temsile salahiyetli olanlar tarafından yapılan muamelenin esas mukaveleye veya umumi heyet kararına aykırı olması, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısların o muameleden dolayı şirkete müracatına mani olamaz.

__

Temsile veya idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirket mesul olur. Şirketin rücu hakkı mahfuzdur.” hükmü yer almaktadır.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir.

Anonim şirketler, yönetim kurulu tarafından temsil ve idare olunur. Şirket tüzel kişiliği adına yönetim kurulu iş ve işlemleri gerçekleştirir. Yönetim kurulu tarafından kendisine yetki verilen kişi şirket adına hareket etmekle birlikte, aslında şirketi temsil ve ilzama yetkili olan yönetim kurulu yerine iş ve işlemleri gerçekleştirmektedir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre; 4734 sayılı Kanun ile diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı**** ya da alt yüklenici olarak,**** kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

İncelemeye konu ihalede, kendisine temsil yetkisi verilen Abdulkadir Taşdelen tarafından teklif zarfı içerisinde yer alan belgeler imzalanmıştır. Ancak, Abdulkadir Taşdelen’e temsil yetkisi veren şirket yönetim kurulunun üç üyesinden ikisinin ihale evraklarını imzalama ve ihalelere teklif vermeye yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kendisine temsil yetkisi verilen kişinin (Abdulkadir Taşdelen’in) temsil yetkisini verenden daha fazla yetkiye sahip olduğunu söylemenin hukuki izahı yoktur. Zira temsilci yapmış olduğu iş ve işlemleri yönetim kurulunun tüm iradesinden ari olarak yapmamakta, temsilcinin yapacağı iş ve işlemlerden aynı zamanda yönetim kurulunun da sorumluluğu bulunmaktadır.

Aksi düşüncenin, kanuna karşı hile yoluyla ihalelere katılmaktan yasaklı olan kişilere ihalelere katılma imkan vereceği açıktır. Yukarıdaki gerekçelerle de 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Okyanus Taahhüt A.Ş. teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden Okyanus Taah. A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak kalan geçerli tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye emsal teşkil eder şekilde daha önce başvuru sahibinin üzerinde bırakılan ihalelerde yönetim kurulu başkanı Nusret Argun ve başkan yardımcısı Mehmet Erdoğan hakkında kamu davası açılması ve hakkında kamu davası açılmış Nusret Argun’un vekalet verdiği kişinin ihaleye teklif vermesi gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edilmiş, 24.08.2009 tarih ve 2009/UH.II-2132 sayılı Kurul Kararı, 02.11.2009 tarih ve 2009/UH.I-2664 sayılı Kurul Kararı, 28.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3137sayılı Kurul Kararı ile 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3165 sayılı Kurul Kararında özetle;

“Haklarında kamu davası açılan yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcılarının sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, şirketi temsile yetkili olan yönetim kurulu üyelerinin şirket adına ihaleye katılması hususunda üçüncü kişilere vekalet verebileceği, bu durumda kendisine vekalet verilen kişinin yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmuş olacağı, hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet verdiği kişi veya adına ihalelere katıldığı şirket hakkında yasaklama kararı bulunmaması halinde, sırf hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet vermiş olması sebebiyle Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirmede bulunulamayacağına karar verilmiştir.

__

_ İncelemeye konu ihalede karar tarihi itibariyle halen, yönetim kurulu başkanı Nusret Argun ve başkan yardımcısı Mehmet Erdoğan’ın Okyanus Taahhüt A.Ş.’de sırasıyla %49 ve %0,01 hisseye sahip olduğu, dolayısıyla sermaye şirketinin sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu, Okyanus Taahhüt A.Ş. ve Abdulkadir Taşdelen hakkında yasaklama kararının verilmediği ve kamu davası kararının olmadığı tespit edildiğinden anılan Kurul Kararlarında atıf yapılan mevzuat hükümleri gereği Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin Abdulkadir Taşdelen’e vekalet vermek suretiyle ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır._

__

_ Tutukluluğu devam eden Nusret Argun'un, şirket merkezinde, Abdülkadir Taşdelen’e yetki veren yönetim kurulu toplantısına yönetim kurulu başkanı olarak fiilen veya vekâleten katılıp katılmadığının anlaşılamadığı, yönetim kuruluna ilişkin belgenin açık ve anlaşılır olmadığı, Abdülkadir Taşdelen’in yetkisinin geçersiz olduğu hususunda ise:_

__

_ Türk Ticaret Kanununun 317 nci maddesinde; “Anonim şirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur.” hükmü,_

__

_ 330 uncu maddesinde; “… Azalardan biri müzakere talebinde bulunmadıkça idare meclisi kararları, içlerinden birinin muayyen bir hususa dair yaptığı teklife diğerlerinin yazılı muvafakatleri alınmak suretiyle de verilebilir. Kararların muteberliği yazılıp imza edilmiş olmasına bağlıdır.” hükmü yer almaktadır.___

__

_ 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanılarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı ifadesi yer almaktadır. Anılan Kanun hükümleri gereği idare meclisi kararlarının toplantı yapılmaksızın azaların yazılı, imzalı muvafakatleri alınmak suretiyle verilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla Nusret Argun yönetim kurulu toplantısı kararına vekaleten katılmış olsa dahi bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ayrıca yukarıda belirtildiği üzere _kendisine vekalet verilen kişinin yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmuş olacağı anlaşıldığından idarenin bu sebeple başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakması da yerinde bulunmamıştır.” Kararı verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet verdiği kişi veya adına ihalelere katıldığı şirket hakkında yasaklama kararı bulunmaması halinde, sırf hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet vermiş olması sebebiyle Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirmede bulunulamayacağı, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin yönetim kurulu tarafından yetki verilen Abdulkadir Taşdelen hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunmadığı ve hakkında kamu davası açılmadığı anlaşıldığından, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin 4734 sayılı Kanunun 11inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olacağı kanaatindeyiz.

Alıntı yapılan Kararlarda belirtilen hususlar doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesine” kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA**

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 11. maddesinde;__“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

…” hükmüne,

17. maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:__

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

__…

__e)**** 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne,

58. maddesinde;__“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

…” hükmüne,

59. maddesinde;__“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

…” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 28. Maddesinde; “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 alt maddesinde; “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Konya Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğundan 26.03.2010 tarihli ve 609 sayılı yazı ile Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin son ortaklık durumunu gösterir kayıtlar istenmiş ve Odanın 30.03.2010 tarihli ve 3233 sayılı yazısı ekinde gönderilen, Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’nin ortaklık yapısını gösterir 24.07.2008 tarihinde yapılan 2007 yılına ait olağan genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden; ihale tarihi itibariyle Okyanus Taah. A.Ş.’nin hisse yapısında değişiklik olmadığı, şirketin toplam sermayesinin 70.000.000,00 TL olduğu, bu sermayenin toplam 700.000 adet hisse tarafından temsil edildiği, hakkında kamu davası açılan şirket ortaklarından Nusret Argun’un şirkette 343.000 adet hisseye sahip olduğu ve bunun şirketin toplam sermayesinin %49’luk kısmını oluşturduğu, hakkında kamu davası açılan diğer ortak Mehmet Erdoğan’ın ise şirkette 4 adet hisseye sahip olduğu ve bu hisse oranının şirketin toplam sermayesinin yaklaşık %0,01’lik kısmını oluşturduğu ve hakkında kamu davası açılan ortaklara ait toplam hisse miktarının şirket sermayesinin % 49,01’lik kısmına tekabül ettiği anlaşılmıştır.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından 08.04.2010 tarihli ve 700 sayılı yazı ile ihale üzerinde kalan Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi, yönetim kurulu üyeleri ve şirketi temsile yetkili ve şirket ortağı olmayan Abdulkadir Taşdelen hakkında yasaklama kararının bulunup bulunmadığı ile kamu davası açılıp açılmadığı hususlarında bilgi istenmiş ve anılan Dairenin 09.04.2010 tarihli ve 144 sayılı yazısı ekinde yer alan kayıtlardan; Abdulkadir Taşdelen ve Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ilişkin bir yasaklılık kaydı ve açılmış bir kamu davası bulunmamakla birlikte söz konusu şirketin ortaklarından Nusret Argun ve Mehmet Erdoğan hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca 17.02.2009 tarihinde kamu davası açıldığı hususunun Kuruma bildirildiği, bunun üzerine adı geçen kişilerin 16.03.2009 tarihinde hakkında kamu davası açılanlar listesine eklendiği ve davanın halen devam ettiği görülmüştür.

Anılan Kanunun 58. ve 59. maddeleri dikkate alındığında, hakkında yasaklama kararı verilenlerin ortak oldukları sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebilmesi veya hakkında kamu davası açılan kişinin ortağı olduğu sermaye şirketinin de ihalelere katılamaması ve bu sebeple değerlendirme dışı bırakılabilmesi için, hakkında yasaklılık kararı verilen ya da kamu davası açılan kişinin, ortağı olduğu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması gerekmektedir.

İhale üzerinde kalan şirketin %49 ve %0,01’lik oranlarda hisselerine sahip iki ortağı hakkında kamu davası açılması, mevcut hukuki düzenlemeler karşısında, “hakkında kamu davası açılan ortağın şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması” sebebiyle söz konusu şirketin ihalelere katılmasını engelleyecek bir durum teşkil etmemektedir. Bu nedenle hakkında kamu davası açılan şirketi temsile yetkili, şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı ile yönetim kurulu başkan yardımcısının sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde 28.05.2009 tarihinde yayımlanan Okyanus Taahhüt Anonim Şirketi’ne ait 20.05.2009 tarih ve 121 sıra numaralı, “yetki kararı” konulu yönetim kurulu kararından; Abdulkadir Taşdelen’in şirket işleri ile ilgili olarak şirketi temsile yetkili kılındığı, Konya 4. noterliğince 21.05.2009 tarihinde 12722 yevmiye numarası ile bu kişiye ait imza sirkülerinin düzenlendiği ve söz konusu şirket tarafından sunulan ihale evraklarının bu kişi tarafından imzalanmak suretiyle ihaleye teklif verildiği anlaşılmıştır.

08.04.2010 tarihli ve 700 sayılı yazı ile Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından Abdulkadir Taşdelen’in ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı ve hakkında açılmış kamu davası kararı olup olmadığı konusunda bilgi istenilmiş olup, anılan Dairece, Abdulkadir Taşdelen hakkında bu güne kadar yasaklama kararının verilmediği ve kamu davası kararının olmadığı belirtilmiştir.

Şirketin üçüncü kişilerle olan ilişkileri “Temsil” kavramı altında toplanır (B.K. 450). Temsil, yaptığı işlemlerle şirket tüzel kişisini hak sahibi yapabilme ve borç altına sokabilme yetkisini ifade etmektedir.

Temsile yetkili olanlar, şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nev’i işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkına haizdirler.

Anonim şirketlerde yönetim kurulu şirketin kanuni temsilcisidir. Ancak, yönetim ve temsil yetkisi esas sözleşmede hüküm bulunması şartıyla yönetim kurulu üyelerinden bir veya birkaçına devredilebilir. Bu durumda yönetim ve temsil yetkisi kendisine devredilen yönetim kurulu üyesi/üyeleri “Müdür” sıfatıyla şirketi temsil ve yönetim yetkisine sahip olurlar.

Yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyeleri dışında üçüncü kişilere de devredilmesi mümkün olmakla birlikte, bu durumda yönetim kurulu üyelerinden en az birinin şirketi temsile yetkisi bulunmalıdır. Anonim şirketlerde temsil yetkisinin tamamının üçüncü kişilere bırakılması mümkün değildir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 453. maddesinde ticari vekil düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında; ticari vekilin, ticari mümessil sıfatına sahip olmaksızın bir ticarethane veya fabrika veya ticari şekilde işletilen diğer bir müessese sahibi tarafından müessesenin bütün işleri veya belirli bazı işlemleri için temsile memur edilen kimse olduğu, ikinci fıkrasında ise; bu yetkinin, müessesenin mutad olan işlemlerinin hepsini kapsadığı, şu kadar ki ticari vekilin kendisine açık yetki verilmedikçe istikraz edemeyeceği ve kambiyo taahhütlerinde ve muhakeme ve mürafaada bulunamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm gereğince, anonim şirkette şirketi idare ve temsile yetkili müdürler yani kendisine yönetim ve temsil yetkisi verilen yönetim kurulu üyeleri veya üçüncü şahıslar kendi yetkileri dahilinde olan bazı iş ve işlemlerin şirket adına ifa edilmesi hususunda başkalarına vekalet verebilmektedir. Bu durumda vekil vekaletnamede belirtilen iş ve işlemlerle sınırlı olarak şirket adına işlemlerde bulunma yetkisine haiz olmaktadır.

Vekalet veren şirketi temsile yetkili müdürler değil şirketin kendisidir. Şirket, yönetim kurulu vasıtasıyla bu yetkiyi vermektedir. Keza şirket müdürleri kendi adına değil şirket adına işlemde bulunmak üzere vekalet vermekte, vekilin yaptığı işlemlerden de birinci derecede müdürler değil şirket sorumlu olmaktadır.

Görüldüğü üzere, şirket müdürleri sıfatıyla şirketi temsile yetkili olan yönetim kurulu üyeleri şirket adına ihaleye katılması hususunda üçüncü kişilere vekalet verebilmekte, bu durumda vekil yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet verdiği kişi veya adına ihalelere katıldığı şirket hakkında yasaklama kararı bulunmaması halinde, sırf hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet vermiş olması sebebiyle anılan Kanunun 11. maddesi kapsamında değerlendirmede bulunulamayacağı açıktır.

Sonuç olarak, Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin yönetim kurulu tarafından yetki verilen Abdulkadir Taşdelen hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunmadığı ve hakkında kamu davası açılmadığı anlaşıldığından, Okyanus Taahhüt A.Ş. üzerinde ihale bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ _düzeltici işlem belirlenmesine ” _ilişkin karara katılmıyoruz.

Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**