KİK Kararı: 2010/UH.I-111

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.I-111
BAŞVURU SAHİBİ:
Gelişim Temizlik Güv. Turz. Bilg. Sağ. Hizm. Yem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti., Ofis İstasyon Caddesi Eyüpoğlu Sitesi Mevlana 2 Apt. K.:1/2 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Hanımeli Sk. No:11 06430 Sıhhıye/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/185900 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.01.2010 tarih ve I.H.29.43.0225/2009-43 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü tarafından 28.12.2009 tarihinde Hizmet Alımı ile yapılan “Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gelişim Temizlik Güv. Turz. Bilg. Sağ. Hizm. Yem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 29.12.2009 tarih ve 25866 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Esasın incelenmesine geçilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde sayılan ölçütlere uygun olmadığı için pazarlık usulüyle yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin altıncı fıkrasında, şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu; aynı Kanunun 55 inci maddesinin ilk fıkrasında ise şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56 ncı maddesinde ise idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54 üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

İncelenen başvuruda, başvuru sahibinin doküman satın almaması nedeniyle, istekli olabilecek sıfatı kazanamadığı ve böylelikle de ihaleye yönelik şikayet ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,__

__

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin altıncı fıkrasında; şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğu; aynı Kanunun 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı; 56. maddesinde ise, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 24.12.2009 tarih ve 5043 sayılı dilekçe ile idareden doküman satılmasının talep edildiği, ayrıca başvuru sahibi tarafından, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi gereğince ilansız pazarlık usulüyle yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılığı iddiasıyla 25.12.2009 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, aynı tarihte idare tarafından başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevabi yazıda, ihale dokümanı satın alınmasına ilişkin talebin de reddedildiği, bunun üzerine 29.12.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içersisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim mekanizmasının süratli, etkin ve verimli karar alınmasını sağlayacak şekilde düzenlemeler içermesi gerektiği doğaldır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibinin doküman satın almadığı, bu nedenle de ehliyet sahibi olmadığı iddia edilebilmekle birlikte, bu durum kişinin söz konusu satın alma işlemine yönelik hareketsiz kalmasından değil, idarenin doküman satmama yönündeki açık irade beyanından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla ilgilinin ehliyet sahibi olmasını gerektirecek doküman satın alma işlemi, idarenin eylemiyle fiilen ve hukuken imkânsız hale geldiğinden, başvuru sahibinin hak arama yolunun geniş biçimde yorumlanması, hak kaybı ya da zarara uğraması muhtemel olan kişinin şikâyet yoluna başvurma ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir. Aksi bir yorum, idarelerin keyfi tutumlarıyla, ihalelere yönelik şikâyetleri engellemeleri sonucunu doğuracak olup, bu durum da kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 2. fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hicabi ECE Ali Kemal AKKOÇ Kazım ÖZKAN Erkan DEMİRTAŞ

** II.Başkan KurulÜyesi KurulÜyesi KurulÜyesi **