KİK Kararı: 2010/UH.I-1033

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/026
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 08.04.2010
Karar No : 2010/UH.I-1033
BAŞVURU SAHİBİ:
M. A. K Gıda İnş. Tem. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Gıda Toptancılar Sitesi F Blok No:10/A DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hastane Caddesi MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/175403 İhale Kayıt Numaralı "2010-2011 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.02.2010 tarih ve I.H.04.25.0254/2010-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 14.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010-2011 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri Alımı ihalesi” ihalesine ilişkin olarak M. A. K Gıda İnş. Tem. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihalenin iptali kararı üzerine, 09.02.2010 tarih ve 2420 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 14.01.2010 tarihinde yapılan ihaleye katılarak tekliflerini sundukları, 01.02.2010 tarihli komisyon kararı ile firmalarının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği; ancak, 04.02.2010 tarihinde, “ihale kararının henüz Başhekimliğe ulaşmadan ihaleye teklif veren firmalardan birisinin ihale kararının detaylarını öğrendiğine dair şüphelerin oluşmasının ve Malatya Cumhuriyet Savcılığınca konu ile ilgili soruşturma başlatılmasının” gerekçe gösterilerek ihalenin mevzuata aykırı şekilde iptal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde;

__

“ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü ve “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

__

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

__

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede; 01.02.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile M.A.K. Gıda İnş. Tem. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği; ancak, ihalenin ihale yetkilisince komisyon kararı onaylanmadan; “Komisyon kararı henüz Başhekimliğe ulaşmadan ihaleye teklif veren firmalardan birisinin kararın detaylarını öğrendiği şüphesinin hasıl olduğu ve bu ihale ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığınca bir soruşturmanın başlatıldığı” gerekçe gösterilerek 04.02.2010 tarihinde iptal edildiği anlaşılmaktadır. İhale işlem dosyası kapsamından, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/2114 numaralı soruşturma ile ilgili olarak, 04.02.2010 tarihli yazı ile idareden “ihaleye katılan Tuğra Yemekçilik Gıd. İnş. Temz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait ihale dosyası ve evrak kontrol tutanağının asılları ile evrak kontrol tutanağında var olarak işaretlenen bilanço ve gelir tablolarının olup olmadığının tespit edilerek gerekli kontrol yapıldıktan sonra yetkililere teslim edilmesinin” istendiği, idarece aynı tarihte düzenlenen tutanak ile “Tuğra Yemekçilik Gıd. İnş. Temz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait ihale dosyasının incelenerek teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında ilgili istekliye ait bilanço ve eşdeğer belgeler bölümünün var olarak işaretlenmesine rağmen bu istekliye ait bilançonun ihale dosyasında olmadığının tespit edildiği ve Savcılıkça istenen diğer belgelerin emniyet görevlilerine teslim edildiği” nin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Konu ile ilgili olarak Malatya Cumhuriyet Başsavcılığından 23.02.2010 tarihli yazımız ile “Savcılık tarafından başvuruya konu ihale ile ilgili olarak bir soruşturmanın başlatılıp başlatılmadığı ve eğer başlatıldı ise hangi kapsamda yürütüldüğü” sorulmuş ve idarece ihale işlem dosyasından Savcılıkça tedbiren asıllarının alındığı belirtilen belgelerin onaylı birer örnekleri istenmiştir.

Bilgi ve belge talebimize istinaden, Malatya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Malatya Cumhuriyet Başsavcılığına yazdığımız 23.02.2010 tarihli yazımız ile Savcılığın 24.02.2010 tarihli talimatı ilgi tutularak, 05.03.2010 tarihli yazı ekinde; Tuğra Yemekçilik Gıd. İnş. Temz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne ait ihale dosyasının onaylı örneği gönderilmiş; ancak, ihale ile ilgili olarak Savcılıkça bir soruşturmanın başlatılıp başlatılmadığı hakkında herhangi bir bilgi ve belgeye yer verilmemiştir.

Bunun üzerine Malatya Cumhuriyet Başsavcılığından yeniden bilgi talebinde bulunularak, 12.03.2010 tarih ve 515 sayılı yazımız ile “2009/175403 İKN'li 2010-2011 Yılları Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetleri Alımı ihalesine ve bu ihalede gerçekleşen işlem ve eylemlere yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ilgili maddeleri kapsamında, Savcılıkça bir soruşturmanın başlatılıp başlatılmadığı” sorulmuştur.

Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosunun 31.03.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 18.03.2010 tarihli cevabi yazısında; şikayete konu ihale ve bu ihalede gerçekleşen işlem ve eylemlere yönelik olarak, 2010/2114 soruşturma numaralı dosya ile bir soruşturmanın başlatıldığı ve halen devam ettiği Kurumumuza bildirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihale kararının alınması ve onaylanması ile ilgili maddeleri uyarınca, komisyonca alınan ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmayarak ihalenin iptal edilmesi durumunda, iptal gerekçesinin açıkça belirtilmesi gerektiği düzenlenerek, komisyon kararının onaylanması aşamasında ihale yetkilisine tanınan takdir yetkisinin kullanılması aşamasında hukuka uygunluğun sağlanması amaçlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, başvuruya konu ihalenin iptaline karar veren ihale yetkilisince iptal gerekçesinin açıklandığı, gerekçenin “ ihaleye teklif veren firmalardan birisinin işlem ve eylemlerinden şüphelenilmesi ve konu ile ilgili olarak Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca bir soruşturmanın başlatılması” olarak ifade edildiği görülmekle birlikte, ilk gerekçe olan; “ihaleye teklif veren firmalardan birinin komisyon kararı alındıktan sonra ve karar henüz Başhekimliğe ulaşmadan, kararın içeriğinin öğrenildiğini gösteren ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin uygun olmadığı iddialarını içeren dilekçeler ile başvuruda bulunması” nın; bahsi geçen fiillerin yapıldığı esnada ihale sürecinin geldiği aşama ve gerek ihale kararının alınması sürecine gerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibinin ihale sürecinde gerçekleştirmiş olduğu işlem ve eylemlere ilişkin olarak bir hukuka aykırılık tespitinin yapılmaması göz önünde bulundurulduğunda; bir kişinin şüpheli işlem ve eylemlerinin, aradaki illiyet bağı kurulmadığı sürece 3 üncü bir kişinin işlem ve eylemlerini de hukuka aykırı hale getirmesi söz konusu olmayacağından, bir iptal gerekçesi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bununla birlikte; ihale yetkilisinin iptal gerekçesinde ifade edilmekle birlikte, iptal kararından hangi işlem ve eylemler sebebiyle ve hangi kapsamda yürütüldüğü anlaşılamayan, Malatya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın, Savcılıkça yapılan yazışmalar neticesinde, yalnızca ihale evrakları incelenmek üzere alınan Tuğra Yemekçilik Gıd. İnş. Temz. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ne yönelik olarak değil, şikayete konu ihale ve bu ihalede gerçekleştirilen işlem ve eylemlere yönelik olarak yürütüldüğü görülmüştür. Kuşkusuz suçsuzluk karinesi gereğince, savcılık tarafından bir soruşturmanın başlatılması ve iddianame düzenlenerek kamu davasının açılması, kesinleşen mahkeme kararı olmadıkça, şüphelileri suçlu durumuna getirmeyecektir. Bununla birlikte savcılıkça şikayete konu ihale ve bu ihalede gerçekleştirilen işlem ve eylemlerle ilgili bir soruşturmanın başlatılması, incelemeye konu ihalenin sonuçlandırılmasını engeller nitelikte ciddi bir şüphenin varlığını ortaya koymaktadır. Bu itibarla ihalenin sonuçlandırılması için savcılıkça yürütülen söz konusu soruşturmanın ve soruşturma neticesinde kamu davası açılması halinde, açılan kamu davasının neticesinin beklenmesi gerekmektedir. Ancak, Savcılıkça yürütülen soruşturmanın sonucunun beklenmesi ve soruşturma neticesinde kamu davasının açılmamasına karar verilmesi durumunda dahi geçecek süre dikkate alındığında; ihale konusu hizmetin aksayabileceği ve bu durumun kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesinin ihlaline ve ihale konusu işin hizmet gerekleri çerçevesinde yerine getirilememesine sebep olabileceği göz önünde bulundurularak, ihale yetkilisince verilen ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuruya konu ihalede, 01.02.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile M.A.K. Gıda İnş. Tem. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği; ancak, ihalenin ihale yetkilisince komisyon kararı onaylanmadan _"… Komisyon kararı henüz Başhekimliğe ulaşmadan ihaleye teklif veren firmalardan birisinin kararın detaylarını öğrendiği şüphesinin hasıl olduğu ve bu ihale ile ilgili olarak Cumhuriyet Savcılığınca bir soruşturmanın başlatıldığı” _gerekçe gösterilerek 04.02.2010 tarihinde idarece iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali ” başlıklı 39 uncu maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan hüküm uyarınca; ihale yetkilisine ihale kararını iptal etme konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararına uygun davranılmadığı sonucuna varılması hallerinde ihalenin iptal edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, idarenin belirlemiş olduğu yaklaşık maliyetin 6.134.777,00 TL olduğu, ihalede dört geçerli teklifin bulunduğu, ihaleye katılan tüm isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyetten düşük olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın 5.016.044,20 TL teklif bedeli sunduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif bedelinin ise 5.268.916.50 TL olduğu, diğer geçerli tekliflerin de 5.956.401,60 TL ve 5.665.044.05 TL olduğu anlaşılmıştır.

Şikayete konu ihale ile ilgili olarak Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yapılmasına rağmen, yapılan soruşturma neticesinde ilgililer hakkında kamu davası açılıp açılmayacağı henüz belli değilken kaldı ki Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma neticesinde soruşturulan kişiler hakkında “kovuşturmaya yer olmadığına” ilişkin karar verilmesi muhtemel iken idarece salt ilgililer hakkında Malatya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma açıldığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinde Kamu ihale mevz uatına uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptalinin iptaline ” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyoruz.

****** BahattinIŞIK Hakan GÜNAL AdemKAMALI **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **