KİK Kararı: 2009/UY.III-3014

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/084
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 14.12.2009
Karar No : 2009/UY.III-3014 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Ahmet Paçayemez - Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Zübeyde Hanım Caddesi Arı İşhanı K:2 No:11 ZONGULDAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı, Mithatpaşa Mah. Bülent Ecevit Cad. No:2 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/108822 İhale Kayıt Numaralı "Karadon Tim Müdürlüğü Gelik İşletme İşçi Duş, Soyunma, Giyinme ve Lambahane Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.12.2009 tarih ve III.Y.24.82.0259/2009-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 07.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karadon Tim Müdürlüğü Gelik İşletme İşçi Duş, Soyunma, Giyinme ve Lambahane Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Paçayemez – Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 02.11.2009 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.11.2009 tarih ve 23680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihaleye Ahmet Paçayemez - Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak teklif verdikleri, ihale komisyonunun Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Kozlu Belediyesinden aldığı iş deneyim belgesinin dayanağı olan belgeleri (yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı işyeri bildirgesi, noter onaylı iş sözleşmesi) istediği, verilen cevap üzerine ihale komisyonunun sunulan iş deneyim belgesini iş karşılığı noter onaylı bir sözleşmeye dayalı olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bıraktığı, idarenin noter onaylı sözleşme ararken arsa mülkiyeti ile yapı ruhsatı ve müteahhidinin aynı kişi olduğunu gözden kaçırdığı, dolayısıyla bu belgenin bir taahhüt altında edinilme zorunluluğunun bulunmadığı, komisyonun belgenin içeriğini ve düzenlenme şeklini sorgulamaması gerektiği, ihale komisyonunun pilot ortağa (Ahmet Paçayemez) ait inşaat mühendisi iş deneyimini ve Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ait iş deneyim belgesini kabul etmemesinin uygun olmadığı ve vermiş olduğu kararla kamuyu 300.000,00 TL zarara uğrattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarenin cevap yazısında;

“… Ahmet Paçayemez’in pilot ortak olarak sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olduğu ancak ortağı Berat İnşaat Mad. Nakl. Tarım San. Tic. Ltd. Şti. sahibinin Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39.6 ncı maddesi gereği teklif edilen bedelin en az % 20 oranında sunması gereken tek sözleşmeye dayalı iş deneyim belgesinde sözleşme tarihinin bulunmadığı, Yapım işleri Yönetmeliğine göre iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için sözleşmenin mutlaka olması gerektiğinden ihale komisyonunca bu noksanlığı ihale idari şartnamenin 31. Maddesi gereği bilgi noksanlığı olarak değerlendirip belgeyi düzenleyen Kozlu Belediye Başkanlığından ve istekliden açıklama istendiği ve alınan cevabi yazıda; Berat İnşaat Mad. Nakl. Tarım San. Tic. Ltd. Şti.’ne düzenlenen belgede, yapı sahibi ve yapı müteahhidinin aynı kişi olması nedeniyle sözleşme aranmadığı bildirilmiştir.

_ İhale komisyonunca sözleşmeye dayalı olmayarak düzenlenen iş deneyim belgesinin yapım işleri ihale yönetmeliğine göre düzenlenen ihalede değerlendirmeye alınmasının kanunen mümkün olmadığından Ortak girişimin teklifinin idari şartnamenin 31. maddesi gereği eksik belge gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür._

_ Bu nedenle Ahmet Paçayemez ve Berat İnşaat Mad. Nakl. Tarım San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminden Berat İnşaat Mad. Nakl. Tarım San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde sunduğu iş deneyim belgesi 4734 sayılı ihale kanununun ve yapım işleri yönetmeliğinin 43 ve 44 üncü maddesi hükmüne göre incelenip uygun bulunmamıştır. Diğer yandan Kamunun 300.000,00 TL zarara uğratılması ile ilgili şikâyet ihaleye uygun teklif veren istekli teklif fiyatlarının yaklaşık maliyet olan 2.200.000,00 TL’ye göre yapılan değerlendirme neticesinde incelenmiş ve en düşük teklif ekonomik yönden uygun bulunarak karar alınmıştır. Değerlendirme dışı bırakılan teklif uygun bir teklif olmadığından kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir._

_ Bu nedenle İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 11.c hükmü gereği Ahmet Paçayemez’in şikâyet başvurusunun reddedilmesi tarafımızdan uygun görülmüştür.”_ ifadelerine yer verilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin olarak alınan 26 nolu İhale Komisyon Zabıt ve Ara Kararında; “İş ortaklığı olarak teklif veren Ahmet Paçayemez ve Zonguldak Berat İnşaat Mad. Nak. Tarım San. Tic. Ltd. Şti isteklilerinin sundukları iş deneyim belgeleri incelendiğinde Berat İnş. Mad. Nak. Tarım. San. Tic. Ltd. Şti. isteklisinin sunduğu iş deneyim belgesinde (yüklenici -İş bitirme) sözleşme tarihinin olmadığı bu nedenle 04.03.2009 tarih 27159 sayılı mükerrer resmi gazetede yayınlanan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 20/6 ncı maddesine istinaden aynı Yönetmeliğin 45 inci maddesinin 1-b bendinde belirtilen iş deneyim belgelerine ait:

_1- _Yapı ruhsatı

_2- _Yapı kullanma izin belgesi

_3- _İlgili sigorta Müdürlüğünün onaylı iş yeri bildirgesi

4- Sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerin ve varsa noter onaylı sözleşmesinin aynı Yönetmeliğin 46.4 üncü maddesine göre iş deneyim tutarının tespitinde bulunmak üzere belgelerin sunumu ile aynı yönetmeliğin 57.5 inci maddesi (İdari şartname 31/2) esas alınmak üzere 16.09.2009 tarih saat 14.00’e kadar Kurumumuza tevdiini ayrıca Berat İnş. San. Tic. Ltd. isteklisinin Kurumumuza sunduğu iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesinin de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 2 nci maddesine göre yenilenerek Kurumumuza tevdiini ve gelecek cevaba göre işlem yapılmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilmektedir.

Ahmet Paçayemez tarafından idareye yazılan 15.09.2009 tarihli yazıda ise; “İlgide kayıtlı yazınız ile istenilen bilgi ve belgeler Berat İnşaat Ltd. Şti. ile ilgili olduğundan bu yazınızın cevabı Berat İnşaat Ltd. Şti. tarafından verilecektir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye yazılan yazıda ise yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi (2 adet) ve iş deneyim belgesine ait Zonguldak SGK İl Müdürlüğünden alınmış onaylı işyeri bildirgesinin ekte sunulmuş olduğu ifade edilmiş ve “İş deneyim belgesi tanzim tarihinde yürürlükte olan Yönetmelikte yapım harcamalarına ait belgeler ibrazı zorunlu olmadığından iş deneyimi başvurusuna eklenmemiş ve bugüne kadarda ayrıca muhafaza edilmemiştir…

_ Yapı Sahibinin ve Yapı Müteahhidinin aynı kişi olduğundan dolayı bir sözleşmeden söz edilemeyeceğinden, sözleşme ibraz edemiyoruz…_

_ İlgide kayıtlı yazınızın Not bölümünde iş deneyim belgesinde ihale uygulama yönetmeliğinin geçici madde 2 ye göre yenilenerek tevdii istenmektedir…_

_ Not yazınız ile, yenilenmesini istediğiniz iş deneyim belgemizin, Geçici 2. maddede belirtilen eksik hangi unsuru taşıdığı belirtilmemiştir. Kanaatimizce bu yönetmeliğin Geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen eksik bilgileri taşımamaktadır. Bu nedenle iş deneyim belgemizin yenilenmesi gerektiği kanaatinde değiliz…” _ifadelerine yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin olarak alınan 28 nolu İhale Komisyon Zabıt ve Ara Kararında; “Komisyonumuz teknik elemanlarınca belge ve bilgilerin incelenmesi neticesinde; iş deneyim belgesinin o tarihte yürürlükte olan yapım işleri uygulama yönetmeliğine göre mutlak surette tarihinin yanında sayısının ve sözleşme tarihinin yazılı olması ve bu yapılan iş için sözleşmenin (tek sözleşme esas olmak üzere) olması gerektiği ilgili firmanın noter onaylı sözleşme ve fatura örnekleri veya bu örneklerin noter yeminli müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerini sunmadığı ancak ilgili firmanın elinde iş deneyim belgesi olduğu ve bu nedenle bu belgeyi tanzim eden ve ilgili istekliye veren Belediyeden;

_ 1- Söz konusu istekliye işe başladığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmenliğinin iş deneyim belgeleri başlıklı bölümünün 52 nci maddesinin 2 nci paragrafında ve belge düzenleme koşullan başlıklı 53 üncü maddesinde iş bitirme belgesinin sözleşmeye bağlı olarak ve tek sözleşme esas alınmak üzere verilebileceğinin belirtildiği, Yine belge için başvuru başlıklı 54 üncü maddenin b bendinde bu belgenin verilmesinde hangi evrakların verilerek tanzim edilebileceğinin belirtildiği, _

_ 2- İş deneyim belgesini verildiği tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri Uyguluma Yönetmeliğinin 52-b maddesine göre de bu belgenin verilmesi için 1- noter onaylı inşaat sözleşmesi 2- yapı ruhsatı 3- yapı kullanım izin belgesi 4-ilgili sigorta kurumundan alınan iş yeri bildirgesinin belediyelerine tevdii edilmiş olması gerektiği,_

_ Hususlarının yazı ile duyurularak bu belgelerin kurumumuza gönderilmesi ile istekli adına düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde bir kez daha incelenerek Kurumumuzca açılan ve henüz değerlendirme aşamasında olan ihaleye esas olmak üzere istenilmesine ve alınacak cevaba göre işlem yapılmasına
Oybirliğiyle karar verilmiştir.”_ denilmektedir.

Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından idareye yazılan 12.10.2009 tarihli yazıda ise; “İlgi yazınız konusu iş bitirme belgesine esas, Yapı sahibi ve Yapı müteahhidinin aynı kişi olması nedeniyle sözleşme aranmamıştır. Dosyasında yapılan incelemelerden tespit edilen diğer belgeler ekte sunulmuştur.” denilmekte olup söz konusu belgenin ekinde bir adet yapı ruhsatı, iki adet yapı kullanma izin belgesi ve bir adet SSK işyeri tescil belgesi yer aldığı tespit edilmiştir.

__

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; “ İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde geçici kabulü yapılan, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen, devam eden işlerde ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen veya ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeleri sunmaları gerekir. ” düzenlemesi,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde;

“ (1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” hükmü,

Yine Aynı Yönetmeliğin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde ise;

“ (1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

(2) Yüklenicilere;

_ a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından, _

_ b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenir ve verilir.” _hükmü,

Bulunmaktadır.

Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin incelenmesi neticesinde, söz konusu iş deneyim belgesinin özel yurt bina inşaatına ilişkin olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde, iş sahibinin Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, yüklenici olarak ise yine Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin belirtildiği, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesine konu işin Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından hem iş sahibi hem de yüklenici olarak yapılmış özel yurt binası inşaatı olduğu ve iş deneyim belgesine ek olarak söz konusu işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı iş deneyim belgeleri yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenmektedir. Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde bu şart gerçekleşmemiştir. Bu nedenle firmanın sunmuş olduğu iş deneyim belgesini geçerli bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirme olanağı bulunmadığından, bu haliyle söz konusu iş deneyim belgesinin ihale komisyonu tarafından geçersiz bir iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, teklif dosyası kapsamında pilot ortağa (Ahmet Paçayemez) ait İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi Işık Mühendislik Yüksekokulu tarafından düzenlenmiş inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu belirlenmiştir.

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin “Mesleki ve Teknik Yeterliliğe İlişkin Belgeler ve Bu Belgelerin Taşıması Gereken Kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” düzenlemesi,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;

“(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu Yönetmelik maddesi hükmünden, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini sağlaması halinde diğer ortakların her birinin, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini; pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde ise, diğer ortakların istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesini sunabilecekleri anlaşılmaktadır.

İdare tarafından pilot ortak Ahmet Paçayemez’in sunduğu diplomanın iş deneyimini kanıtlamada geçerli bir belge olduğu, idarenin şikâyet üzerine yazdığı cevap yazısında dile getirilmektedir. Dolayısıyla pilot ortak olan Ahmet Paçayemez’in sunmuş olduğu diploma iş deneyimini gösteren bir belge olarak kabul edilmiştir. Ancak diğer ortak olan Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu belgenin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri uyarınca tek sözleşmeye dayalı olmadığı için geçerli bir iş deneyim belgesi kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla istenen iş deneyim oranının asgari % 20’sini sağlayamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi (iş ortaklığının özel ortağı olan Zonguldak Berat İnş. Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.) tarafından idareye sunulan iş deneyim (yüklenici-iş bitirme) belgesinin; 11.12.2003 tarihinde Kozlu Belediyesi tarafından düzenlendiği, iş sahibinin; Berat İnş. San. Tic. Ltd. Şti., işin adının; özel yurt bina inşaatı, işin yapıldığı yerin; Zonguldak-Kozlu, uygulanan yapı tekniğinin; betonarme, yüklenicinin adı soyadı ve ticaret unvanının; Berat İnş. San. Tic. Ltd. Şti., işin geçici kabul veya iskan tarihinin; 31.10.2003, belge tutarının ise; 466.936.470.000 TL (2002 yılı birim fiyatları ile) olduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru sahibinin iş deneyim belgesine ilişkin olarak, belgeyi düzenleyen Kozlu Belediye Başkanlığı’ndan bilgi-belge talep edildiği, Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından, 1 adet yapı ruhsatı, 2 adet yapı kullanma izin belgesi ve 1 adet SSK işyeri tescil belgesinin ihaleyi yapan idareye gönderildiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda, sözleşme olmadığı, yüklenici ile iş sahibinin aynı kişi olduğu, söz konusu belgenin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurusunda bulunan tarafından, idareye sunulan Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen 11.12.2003 tarihli iş deneyim belgesinin, belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Kanun ve ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde; “ _İ steklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,” _mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için sunulacak belgeler arasında sayılmıştır.

Belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte olan, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin;

“İş deneyim belgeleri” başlıklı 40. maddesinde; “ İstekliden, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70' i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’ si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. ...” hükmü,

“Belgeyi düzenleyecek merci” başlıklı 50. maddesinde; “İş deneyim belgeleri; … __

İş sahibinin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması halinde, iş, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ise ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ise ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından düzenlenir. Belediyece düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetki verdiği kişi tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” hükmü,

“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 51. maddesinde ; “ İş deneyim belgeleri; yurtiçinde veya yurtdışında, kamu kuruluşlarına veya özel sektöre yazılı bir sözleşmeye bağlı olarak taahhüt edilen işlerde, tek sözleşme esas alınarak;

__

a) Geçici kabulü yapılmış işin yüklenicisine iş bitirme belgesi, (standart form KİK032.0/Y),

…

Şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini tevsik amacıyla düzenlenir.

…

Özel sektörde, herhangi bir ödeme programı bulunmayan işlerde, yüzde gerçekleşme oranı belge vermeye yetkili kılınan idarece belirlenir.

…” hükmü,

“Belge için başvuru” başlıklı 52. maddesinde;_“İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri de ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar. _

… ____

b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; noter onaylı inşaat sözleşmesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden alınan iş yeri bildirgesi, varsa yapım harcamalarına ait belgeler,

...

Sunulan belgeler ile bu belgelere dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan bilgilerin doğruluğundan, belgeyi düzenleyen ve onaylayanlar ile adına belge düzenlenen kişiler sorumludur.” hükmü,__

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 53. maddesinde; “ …

__

Özel sektörde gerçekleştirilen işlerin iş deneyim tutarı olarak, sözleşmede yazılı tutar alınır.

…” hükmü,

__

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 54. maddesinde;“İş deneyim belgesi, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, iş sahibi idare veya ilgili belediye veya valilik tarafından aşağıdaki esaslar dahilinde verilir.

__

a) Yükleniciler:

__

2) Yurtiçinde veya yurt dışında özel sektöre taahhüt edilen işler için;

__

_İş bitirme belgesi; gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait yapım işini noter tasdikli sözleşme ile taahhütte bulunarak bitirenlere, sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınarak fiilen yapılan iş miktarı üzerinden ilgili belediye veya valilik tarafından düzenlenir ve verilir. _

…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 55. maddesinde; “ İş deneyim belgeleri, ihale komisyonlarınca aşağıdaki esaslar dahilinde değerlendirilir :

__

_a) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyiminin belgelendirilmesinde tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri değerlendirmeye alınır. Birden fazla iş deneyimi, bunlar benzer işlere ait olsa dahi toplanamaz. _

__

b) İş bitirme ve iş durum belgesi tutarları ile gerçek şahıslarca denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları tam olarak,….

_ …”_ hükmü,

“Komisyonların inceleme yetkisi” başlıklı 57. maddesinde; “ İhale komisyonları isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerindeki bilgilerin incelenmesi amacıyla;

__

İş bitirme belgesinin ekinde; sözleşme, hakediş raporları, geçici kabul tutanağı, kesin hakediş raporu ve işin niteliğine göre varsa tasfiye tutanağı, keşif artış olurları, ek sözleşme ve devir sözleşmesi, iş ortaklığı sözleşmesi, alt yüklenici ile yüklenici arasında düzenlenmiş noter onaylı sözleşme, alt yüklenicinin iş için yükleniciye düzenlediği fatura suretleri, alt yüklenicilerde çalışanların vergi ve sosyal sigorta prim ödemelerini gösterir belgeler,

...

Özel inşaatlara ait işin sahibiyle yüklenici arasında noter onaylı inşaat sözleşmesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden alınan iş yeri bildirgesi,

__

gibi belgelerden gerekli gördüklerini, yurt dışında iş veya görev yapanlardan da yukarıda sayılanların muadili belgeler isteyebilir.” hükmü yer almaktadır.

“01/01/2003 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı 58. maddesinde; _“****_01/01/2003 tarihinden önce veya sonra alınmış müteahhitlik karneleri bu tarihten sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılamaz ve değerlendirilemezler.

__

Bu tarihten önce alınan iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri ise, bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları halinde, ihalelerde iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılabilir ve bu Yönetmelikte belirlendiği şekilde değerlendirilmeye tabi tutulur.

__

Söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirmesinde kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “5/3/2009 tarihinden önce alınmış belgeler” başlıklı geçici 2. maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlamaları halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabilir.

_(2) 1/1/2003 tarihinden önce alınmış belgelerin bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamakla birlikte; uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyen merciden alınacak ilave resmi yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgeler, ihale komisyonlarınca değerlendirilir. _

(3) 1/1/2003 ile 5/3/2009 tarihleri arasında alınan belgelerin yenilenmesinin belge sahibi tarafından talep edilmesi halinde; bu belgelerin aslının teslim edilmesini müteakip belgeyi daha önce düzenleyen merci tarafından, belgenin yenilendiği tarihteki kriterler göz önüne alınarak, bu Yönetmelikte belirtilen esas ve usullere göre yeni belge düzenlenir ve düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlene belgenin tarih ve sayısı yazılarak, eski belgenin yerine verildiğine dair şerh düşülür.

_(4) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenen iş deneyim belgeleri, bu Yönetmelikte öngörülen diğer şartları sağlaması halinde, bu Yönetmelik kapsamında yapılan ihalelerde kullanılabilir.” _hükümlerine yer verilmiştir.

Konuya ilişkin yargı kararları incelendiğinde;

“… Yapı sahibi ve yapı müteahhidi olarak aynı kişi tarafından yapılan Hastane inşaatı için iş deneyim belgesi verilmesi yönündeki talebin, iş deneyim belgesi için mevzuatta aranan sözleşme şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle reddine ilişkin işlemin, yapı sahibi ve müteahhidinin aynı şirket olması durumunda sözleşme yapmanın mümkün olmadığı gerekçesiyle iptali istemiyle açılan davada; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için iş sahibi ve müteahhidin aynı olması durumuna ilişkin bir düzenlemeye gidilmediğinin görüldüğü, dava konusu olaya ilişkin olarak da, davacı şirketin söz konusu işi kendisi için yaptığının anlaşıldığı, buna göre iş sahibi ve müteahhidin, yani yüklenicinin aynı kişi olması durumunda, sözleşme yapmanın fiilen imkânsız olduğu, zira şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin düşünülemeyeceği, bu nedenle davacı şirketin sahibi olduğu ve yaptığı iş neticesinde davalı idarece mevzuatta öngörülen prosedüre uygun olarak bir inceleme yapılıp, şartların uygun olması durumunda, iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken, bu araştırma ve inceleme yapılmayarak, salt sözleşme yapılmadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesi verilmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,” dava konusu işlemin Ankara 5. İdare Mahkemesinin 09.03.2006 tarih ve E:2005/1738, K:2006/643 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12.06.2009 tarih ve E:2007/309, K:2009/6601 sayılı kararı ile onandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesi, belgenin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat ve anılan yargı kararı birlikte değerlendirildiğinde, işi yapan tüzel kişiliğin aynı zaman da işveren konumunda olması nedeniyle kendi kendine taahhütte bulunamayacağından, sözleşme yapmasının fiilen imkânsız hale geldiği, bu nedenle yapılan işe ilişkin yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesinin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yeterli olacağı değerlendirildiğinden, Kozlu Belediyesi tarafından düzenlenen belgede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan belgenin ihale komisyonunca değerlendirilmesi açısından ise;

Bilindiği gibi, hukuka genel kural, olay veya işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. Literatürde, bir olaya o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına “hemen uygulama” ilkesi adı verilmektedir. Bir olay veya işleme daha sonra yürürlüğe girmiş bir hukuk kuralının uygulanmasına ise “geçmişe yürüme” ilkesi denilmektedir. Genel kural olan “hemen uygulama” ilkesi gereğince, yeni yasa, yürürlüğe girdikten sonraki olay ve işlemlere uygulanmaktadır. Buna göre yeni yasanın geçmişe yürütülmesi mümkün değildir. Yeni yasanın geçmişe yürümemesi sonucu olarak da, eski yasa zamanında yapılmış işlemler geçerli kalmaktadır.

Mevzuat değişikliği öncesinde düzenlenen iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmeme gerekçesi, daha önce yargı kararlarına da konu olan ve işin doğasından kaynaklanan nedenler olup, yasanın amacı göz önünde tutulduğunda geçerliliği bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, incelemeye konu ihalede, ihale ilan metninin 4.3.1 maddesinde; “ Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,” , 4.4.1 maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler; Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan B/IV Grubu İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme uyarınca, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan tutarın güncellenmesi sonucunda, belge tutarının iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini karşıladığı anlaşılmaktadır.

Bu değerlendirmeler çerçevesinde; “söz konusu iş deneyim belgesinin “Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme” şartını taşımadığı tespit edildiğinden, idare tarafından Zonguldak Berat İnşaat Mad. Nak. Tar. San. Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığına” ilişkin Kurul kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

__

Bu itibarla, başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı olan Zonguldak Berat İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin idareye sunduğu iş deneyim belgesi geçerli kabul edilerek, teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” ilişkin karara katılmıyorum.** **

Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi**