KİK Kararı: 2009/UY.III-2898

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UY.III-2898
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökdelen İnş. ve Malz. Turz. Mak. Pet. Ür. Taş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. İbrahim Karaömer, Barbaros Mahallesi Selamet Sokak No:25/3 Kırıkhan / HATAY

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Hatay İl Özel İdaresi, HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/32991 İhale Kayıt Numaralı "Hatay Kırıkhan Anadolu Teknik Lise ve Endüstri Meslek Lisesi Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.12.2009 tarih ve III.Y.24.90.0232/2009-46 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Hatay İl Özel İdaresi tarafından 08.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hatay Kırıkhan Anadolu Teknik Lise ve Endüstri Meslek Lisesi Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gökdelen İnş. ve Malz. Turz. Mak. Pet. Ür. Taş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. İbrahim Karaömer’in 24.11.2009 tarih ve 3403 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Hukuk Danışmanlığının 24.11.2009 tarih ve 3403 sayılı yazısı ekinde yer alan mahkeme kararı ve eklerinin incelenmesi sonucunda; Hatay İl Özel İdaresi tarafından 08.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hatay Kırıkhan Anadolu Teknik Lise ve Endüstri Meslek Lisesi Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gökdelen İnş. ve Malz. Turz. Mak. Pet. Ür. Taş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Hatay İdare Mahkemesince 21.10.2009 tarih ve E:2009/758, K:2009/1457 sayılı kararla; “ … dava dilekçesi ve eki belge örneklerinin 2577 sayılı Yasanın 15/1-e maddesi gereğince Kamu İhale Kurumu’na tevdiine … ” karar verildiği,

Anılan dava dilekçesinde özetle; sözleşme imzalamaya davet edildikleri ihalede sözleşme imzalanmaması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi işlemlerinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında; “ Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir. ” hükmü yer almaktadır.

__

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 18.06.2009 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan 25.06.2009 tarih ve 7346 sayılı kararın 29.06.2009 tarihinde postaya verildiği, şikayetçinin 06.07.2009 tarihinde Hatay İdare Mahmesinde dava açtığı, Hatay İdare Mahkemesince alınan 21.10.2009 tarih ve E:2009/758, K:2009/1457 sayılı kararın 24.11.2009 tarihinde Hukuk Danışmanlığına tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Şikayetçinin dava dilekçesi ekinde yer verilen idarece şikayete ilişkin olarak alınan 25.06.2009 tarih ve 7346 sayılı kararın şikayetçiye en geç 06.07.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin 5 inci fıkrasına göre yargı mercii tarafından Kuruma gönderilen başvuru dilekçesinin Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, yani 24.11.2009 tarihinin, Kuruma başvuru tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği göz önüne alındığında, şikayetçinin idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair banka dekontunun eklenmediği ve Hukuk Danışmanlığının yazısı ekinde yer alan vekaletnamenin fotokopi olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 18.06.2009 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyete ilişkin olarak 25.06.2009 tarih ve 7346 sayılı karar alındığı ve 29.06.2009 tarihinde postaya verildiği, idarenin kararı üzerine başvuru sahibi tarafından 06.07.2009 tarihinde Hatay İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, Hatay İdare Mahkemesi’nin 21.10.2009 tarih ve E:2009/758, K:2009/1457 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-e maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, anılan kararın 24.11.2009 tarihinde Kurumun Hukuk Danışmanlığına tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 9. maddesinin 1. fıkrasında; Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği, 5. fıkrasında ise; bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksikliklerin başvuru süresinin sonuna kadar giderilebileceği , 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 2. fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında; başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibince, anılan Kanunda belirtilen sürelere uygun olarak, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet üzerine idarece süresi içerisinde karar alındığı, idarenin şikâyete ilişkin olarak aldığı kararın postaya verildiği tarihi takip eden 7. gün (10 gün içerisinde), Hatay İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. Maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içersisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim mekanizmasının süratli, etkin ve verimli karar alınmasını sağlayacak şekilde düzenlemeler içermesi gerektiği doğaldır.

Bu nedenle, sıkı şekil ve süre koşullarına bağlı olan ihale işlemlerinin, gecikmeye ve karışıklığa neden olmayacak şekilde itiraz incelemesine tâbi tutulabilmesi amacıyla Yönetmelikle düzenleme yapılabileceği kuşkusuz ise de, itirazen şikâyet süresi içinde yargı yoluna başvurulması ve bu başvurunun yargı kararı ile merciine tevdii edilmesi halinde, dilekçenin Kurum kayıtlarına girdiği tarihin esas alınması kamu hizmetinin gerekleri ve kamu yararı ile bağdaşmayıp, hukuka aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla, anılan Kanun uyarınca 10 günlük süre içerisinde Hatay İdare Mahkemesi’nde dava açılması üzerine, anılan Mahkeme tarafından idari mercii tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen dilekçenin, Kuruma süresinde yapılmış itirazen şikâyet başvurusu olarak kabul edilmesi ve başvuru süresinin dolmasına (idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idarece alınan kararın postaya verildiği tarih olan 29.06.2009 tarihini takip eden 7. gün tebliğ edildiği varsayımından hareketle, ya da aynı gün tebliğ edilmesi durumunda bile süresinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve eksikliklerin tamamlanması için geriye süresinin kaldığı düşünülmektedir.) 4 ile 10 gün arasında olmak üzere yeterli süre olduğundan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin 5. fıkrası hükmü ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan düzenleme uyarınca, eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen, eksik bilgi ve belgelerin Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin eksik başvurusunun süresi içerisinde tamamlanmasını teminen, eksik bilgi ve belgelerin Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanması ve eksikliklerin süresi içerisinde tamamlanması halinde “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **