KİK Kararı: 2009/UY.III-2893

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/083
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 07.12.2009
Karar No : 2009/UY.III-2893
BAŞVURU SAHİBİ:
Irmak İnşaat Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti (Pilot) - Kazlı İnşaat Tic. Nak. Gıda Petrol Tem. ve Katı Yakıt Ürünleri San. Ltd. Şti (Ortak Girişim), İsmetpaşa Mah. Şeyhadil Cad. Okan İş Hanı Kat:2 No:15 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, Budak Mah.M.Fevzi Çakmak Bulv.No:98 Şehitkamil /GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/110021 İhale Kayıt Numaralı "Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.12.2009 tarih ve III.Y.23.48.0139/2009-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 14.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Irmak İnşaat Teks. Turizm Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti (Pilot) - Kazlı İnşaat Tic. Nak. Gıda Petrol Tem. ve Katı Yakıt Ürünleri San. Ltd. Şti (İş Ortaklığı)’nin 23.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.11.2009 tarih ve 22803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan firma ve teklifleri aşırı düşük bulunarak teklif açıklaması istenen isteklilerin açıklamaları yeterli olmamasına rağmen yeterli kabul edildiği, kanunun 38 inci maddesine uygun bir değerlendirmenin yapılmadığı bu durumun mevzuata aykırı olduğu, Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin ise teklif ekinde fiyat analizleri bulunmadığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalede idarenin 17.09.2009 tarih ve 2531 sayılı yazıları ile yaklaşık maliyete ve geçerli tekliflere göre tespit edilen sınır değerden daha düşük fiyat teklif eden 5 istekliden teklife esas teşkil eden belgeler ve keşiflerini en geç 5 gün içerisinde idareye sunulması hususunda aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması istenildiği, 4 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını idareye sunduğu 1 isteklinin sunmadığı, yapılan değerlendirme sonucunda; söz konusu ihalede en düşük teklif veren Osman Uluç firmasının açıklamasının yeterli olduğu, Kent Yapı İnş. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti – Sakıcı İnş. Ekrem Sakıcı (ortak girişim) firmasının ise 2 inci avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak diğer 2 firmanın (Güleç Dekorasyon Yapı İnş. ve Nak. Taah. Ltd. Şti. ve Gazi Tek İnş. Müh. Ltd. Şti.) aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. …” hükmü,__

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yapım İşleri İhalelerinde Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı bölümünde, _“… ihale komisyonu; … sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

İhale komisyonu, aşırı düşük teklifin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin hesap cetvellerinden, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihale konusu “Gaziantep Birecik Barajı İskanı (56 Adet) Afet Konutu Yapımı ” olan yapım işinin, subasmanı altı imalatı, subasmanı altı nakliye, subasmanı üstü imalatı, subasmanı üstü nakliye, çevre tanzim inşaat imalatı, elektrik tesisatı, sıhhi tesisat, müşterek tesisat ve kalorifer tesisatı gruplarından oluştuğu,

İdari şartnamenin 5 inci maddesinden, isteklilerce satın alınan ihale dokümanının ekinde tüm arsa bilgileri (24.05.2001 tarih ve 2001/18 nolu zemin etüt raporu dahil), vaziyet planı, plankote, projeler ve detaylar, mahal listeleri, mahal listeleri açıklamaları ve pursantaj cetveline yer verildiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması ve ekleri, yaklaşık maliyet hesap cetvellerinde esas alınan yapım işinin iş kalemleri bağlamındaki kapsamı ve idari şartnamenin ilgili maddesinde uygulama projesinin, tüm arsa bilgilerinin (24.05.2001 tarih ve 2001/18 nolu zemin etüt raporu dahil), vaziyet planının, plankotenin, projeler ve detayların, mahal listelerinin, mahal listeleri açıklamalarının ve pursantaj cetvelinin isteklilere ihale dokümanı ile birlikte verildiği hususu dikkate alınarak idare tarafından hazırlanarak ihale dokümanı ekinde isteklilere verilen mahal listesi ile Osman Uluç firmanın teklif dosyası içerisinde sunmuş olduğu analizlerinin;

Mahal Listesinde Yer Aldığı Halde Osman ULUÇ Firmasının Analizlerinde Bulunmayan İmalat Kalemleri

Mahal listesindeki imalat kalemlerine karşılık teklif edilen veya eksik olan imalat kalemleri.

21.301 poz nolu sert ağaçtan düz merdiven küpeştesi.

Özel paslanmaz merdiven korkuluğu yapılması ve boyanması.

23.202 poz nolu ferforje korkuluk yapılması.

24.012 poz nolu 12 nolu çinkodan 155 mm yağmur oluğu yapılması

24.013 poz nolu 12 nolu çinkodan 130 mm yağmur oluğu yapılması.

25.137 poz nolu demir, madeni imalatı korozyona karşı.

27.525/A poz nolu alçı sıva (2 cm kaba sıva dahil)

27.532 poz nolu düz sıva yapılması

28.038 poz nolu 4 mm kalınlığında buzlu cam takma

A04 poz nolu gömme silindirli iç ve dış kapı kilidi

Teklif ekindeki analizde teklif edilen A02 poz nolu gömme kapı kilidi belirlenirken, teklif açıklamasında A04 poz nolu gömme kapı kilidi teklif edilmiştir.

A10 poz nolu menteşe (kapılar için)

ÖZEL-9 poz nolu laminat parke

21.291 Parke yapılması

25.034/2 poz nolu silikon esaslı grenli dış cephe kaplama

25.036 poz nolu çıplak beton veya ince sıva üzerine akrilik esaslı ince cephe malz. Kaplama yapılması.

15.140/5 poz nolu makine ile tuvenan kum-çakıl dolgu yapılaması.

şeklinde olduğu, bazı analiz kalemlerinin bulunmadığı veya farklı poz nolu imalat kalemlerinin teklif edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan tablodan da anlaşılacağı üzere istekli tarafından ihale dokümanı içerisinde yer alan mahal listesinde bulunmasına ve mahal listesinin açıklama kısmında poz numaraları açıkça belirtilmesine rağmen 23.202 poz nolu ferforje korkuluk yapılması, 25.137 poz nolu demir, madeni imalatı korozyona karşı koruma, 28.038 poz nolu 4 mm kalınlığında buzlu cam takma, A10 poz nolu menteşe (kapılar için), 15.140/5 poz nolu makine ile tuvenan kum-çakıl dolgu yapılması iş kalemlerine ilişkin herhangi bir analiz sunulmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca mahal listesinde 21.301 poz nolu sert ağaçtan düz merdiven küpeşte yapılması bulunmasına rağmen buna karşılık özel poz nolu paslanmaz merdiven korkuluğu yapılması ve boyanması iş kalemi ve analizinin, 24.012 poz nolu 12 nolu çinkodan 155 mm yağmur oluğu yapılması bulunmasına rağmen buna karşılık 24.013 poz nolu 12 nolu çinkodan 130 mm yağmur oluğu yapılması iş kalemi ve analizinin, 27.525/A poz nolu alçı sıva (2 cm kaba sıva dahil) yapılması bulunmasına rağmen buna karşılık 27.532 poz nolu düz sıva yapılması iş kalemi ve analizinin, 25.034/2 poz nolu silikon esaslı grenli dış cephe kaplama yapılması bulunmasına rağmen buna karşılık 25.036 poz nolu çıplak beton veya ince sıva üzerine akrilik esaslı ince cephe malzeme kaplama yapılması iş kalemi ve analizinin sunulduğu görülmüştür.

Yine istekli tarafından teklif ekinde sunulan hesap cetvelinde mahal listesinde belirtilen A04 poz nolu gömme kapı kilidi yerine A02 poz nolu gömme kapı kilidine ilişkin maliyet açıklaması öngörülmesine rağmen, aşırı düşük teklif açıklaması içeriğinde poz numarasını değiştirmek suretiyle mahal listesine uygun A04 poz nolu gömme kapı kilidine ilişkin analiz sunulduğu, istekli tarafından teklif ekinde sunduğu hesap cetvelinde yer alan iş kalemini aşırı düşük aşamasında değiştirmek suretiyle farklı iş kalemine ilişkin maliyet açıklaması ve analizi sunulmasının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin (ç) fıkrasına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale konusu yapım işi kapsamında bulunan bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyette ve başvuru sahibinin teklif fiyatında öngörülen miktarları arasında farklılık olması, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve ilgili mevzuatta uygulama projesi kapsamında yaklaşık maliyetin tespitinde esas alınan metrajların isteklilere verilmesine yönelik bir düzenleme olmadığı dikkate alındığında mevzuata aykırılık teşkil etmemekle birlikte, yaklaşık maliyetin oluşturulurken idare tarafından elde edilen miktarlarla başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatında öngörülen miktarlar arasında;

15.010/2A makina ile patlayıcısız yumuşak kazı metrajı keşif miktarı 4.055,314 m3 ve 15.014/5B poz nolu makine ile her derinlikte sert kaya kazısı metrajı keşif miktarı ise 6.082,970 m3 olarak belirlenirken, Osman ULUÇ firması teklifinde 15.001/2b makina ile toprak kazısı yapılması metraj miktarı 4.000,00 m3 ve 15.006/2b makine ile küskü kazısı metraj miktarı ise 800,00 m3 olarak belirlendiği,

23.014 poz nolu 8-12 mm ince nervürlü çeliğin bükülmesi metrajı keşif miktarı 52,857 ton ve 23.015 poz nolu 14-26 mm kalın nervürlü çeliğin bükülmesi metrajı keşif miktarının ise 123,574 ton olarak belirlenirken, Osman ULUÇ firması teklifinde 23.014 poz nolu B. A. demiri metraj miktarı 12,00 ton ve 23.015 poz nolu kalın B. A. demiri metraj miktarını 63,00 ton olarak belirlediği,

23.152 poz nolu kutu profillerle kapı ve pencere yapılması metrajı keşif miktarı 15.487,672 Kg olarak belirlenirken, Osman ULUÇ firması teklifinde metraj miktarını 1.800,00 Kg olarak belirlediği,

25.048/2 poz nolu anti bakteriyel plastik boya yapılması metrajı keşif miktarı 13.731,654 m2 olarak belirlenirken, Osman ULUÇ firması teklifinde metraj miktarını 8.000,00 m2 olarak belirlendiği ve metrajlar arasında büyük farklılıklar bulunduğu,

tespit edilmiştir.

İşçi çalıştırılmasına ihtiyaç duyulan bütün iş kalemlerinde (pozlarda) teklif ekinde verilen analizlerde düz işçi saatlik ücretinin 3,00 TL/sa**** tutarında öngörüldüğü, aşırı düşük teklif açıklamasında ise 2,51 TL/sa olarak öngördüğü anlaşılmıştır.

30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararına göre 01.07.2009 – 31.12.2009 tarihleri arasında 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 23,10 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (23,10/7,5 saat ) 3,08 TL olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu bazı işçilik maliyet analizlerinde çalıştırılacağı işçiler için öngörmüş olduğu saatlik ücretin, saatlik asgari ücretin altında olduğu tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif fiyatı açıklamasında ihale konusu yapım işi kapsamında yer alan yukarıda belirtilen iş kalemlerine ilişkin, bazı analiz kalemlerinin bulunmadığı veya farklı poz nolu imalat kalemlerinin teklif edildiği, aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması ile idare tarafından öngörülen miktarlar arasındaki büyük farklılıklar bulunması, teklif ekinde sunulan hesap cetvelinde mahal listesinde belirtilen A04 poz nolu gömme kapı kilidi yerine A02 poz nolu gömme kapı kilidine ilişkin maliyet açıklaması öngörülmesine rağmen aşırı düşük açıklaması içeriğinde poz numarasını değiştirmek suretiyle mahal listesine uygun A04 poz nolu gömme kapı kilidine ilişkin analiz sunulması, teklif ekinde sunduğu hesap cetvelinde yer alan iş kalemini aşırı düşük aşamasında değiştirmek suretiyle farklı iş kalemine ilişkin maliyet açıklaması ve analizi sunulması, çalıştırılacak düz işçilere ödenecek saatlik ücretin teklif ekinde sunulan analiz ile aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizlerdeki farklılık ile bazı kalemlerde asgari ücretten daha az olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan Osman Uluç firmasının teklif açıklamasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Engin Hafriyat İnş. Pet. Ürn. Nak. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifini incelenmesi neticesinde söz konusu firmanın teklif ekinde teklif bedelini gösteren hesap cetveli ve fiyat analizlerini sunduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi“ başlıklı maddesinde; “ a) Yapım İşleri İhalelerinde:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde,

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

_a)_İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

_b)_Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

_c)_Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise, “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü,

__

Yer almaktadır.

__

Ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 65 inci ve 67 nci maddelerinde benzer hükümler bulunmaktadır.

__

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, 38 inci maddesinde ise, aşırı düşük tekliflerin, ihale komisyonlarınca önce tespit edileceği, daha sonra ise bunlar hakkında yazılı açıklama isteneceği ve değerlendirme yapılacağı öngörülmüş iken, uygulamada ihale komisyonlarınca Kanunun öngördüğü aşırı düşük teklif tespit çalışması hiç yapılmayarak ihale doğrudan en düşük teklif sahibine bırakılmakta veya**** aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme çalışmaları komisyonlar tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden veyahut yazılı açıklama istenmiş olsa dahi, Kanunun öngördüğü, “Yapım yönteminin ekonomik olması”, “Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile “Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihalelerin sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.

__

Bu şekildeki uygulamaların önüne geçilebilmesi için aşırı düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak bazı kıstasların getirilmesine gerek görülmüştür.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesinin son fıkrasında;

“Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” Düzenlemesi bulunmaktadır. Bununla birlikte, bazı idarelerin sadece Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca istenen ve isteklilerce teklifleri kapsamında sunulan belgelerin değerlendirilmesi yoluyla Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük teklif sorgulaması yaptıkları görülmüştür.

__

Yönetmeliğin 34 üncü maddesi uyarınca idarelerce istenen ve isteklilerce verilen bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarını nasıl hesapladıkları konusunda ihale komisyonunun bilgi sahibi olmasını temin için ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanmak amacıyla istenmektedir. Bu belgeler Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif sorgulamalarını, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 34 üncü maddesine göre bilgi ve belge istendiği durumlarda da ayrıca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan açıklamaların değerlendirilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede idarenin 17.09.2009 tarih ve 2531 yazıları ile yaklaşık maliyete ve geçerli tekliflere göre tespit edilen sınır değerden daha düşük fiyat teklif eden 5 istekliden teklife esas teşkil eden belgeler ve keşifleri en geç 5 gün içerisinde idareye sunulması hususunda aşırı düşük teklif fiyatı açıklaması istenildiği, 4 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını idareye sunduğu, 1 isteklinin sunmadığı, yapılan değerlendirme sonucunda; söz konusu ihalede en düşük teklif veren Osman Uluç firmasının açıklamasının yeterli olduğu, Kent Yapı – Sakıcı İnşaat firmasının ise ekonomik açıdan en avantajlı 2 inci avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak aşırı düşük teklif açıklaması istenen Güleç Dekorasyon Yapı İnş. ve Nak. Taah. Ltd. Şti. ve Gazi Tek İnş. Müh. Ltd. Şti.’nin idareye sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olup olmadığı hususunda ihale komisyonunca her hangi bir değerlendirme yapılmadığı bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

Diğer yandan, başvuru sahibi Kent Yapı İnş. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti – Sakıcı İnş. Ekrem Sakıcı (ortak girişim) firmasının teklif dosyası içerisinde sunmuş olduğu analizler incelendiğinde, işçi çalıştırılmasına ihtiyaç duyulan bütün iş kalemlerinde (pozlarda) düz işçi saatlik ücretinin 2,65 TL/sa**** tutarında öngörüldüğü,

tespit edilmiştir.

30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararına göre 01.07.2009 – 31.12.2009 tarihleri arasında 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 23,10 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (23,10/7,5 saat) 3,08 TL olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu bazı işçilik maliyet analizlerinde çalıştırılacağı işçiler için öngörmüş olduğu saatlik ücretin, saatlik asgari ücretin altında olduğu göz önüne alındığında Kent Yapı İnş. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti – Sakıcı İnş. Ekrem Sakıcı (ortak girişim) firmasının da değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin alınması aşamasından sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**