KİK Kararı: 2009/UY.III-2856

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/081
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 23.11.2009
Karar No : 2009/UY.III-2856
BAŞVURU SAHİBİ:
Meliy - Taş İnşaat Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kurt İsmail Paşa 3.Sokak Orhan Apt. 3/11 DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dicle Üniversitesi Rektörlüğü, Dicle Üniversitesi Kampusü DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/132274 İhale Kayıt Numaralı "Teknoloji Geliştirme Bölgesi İdari ve İnkübatör Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.11.2009 tarih ve III.Y.22.49.0261/2009-08E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 09.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Teknoloji Geliştirme Bölgesi İdari ve İnkübatör Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Meliy-Taş İnşaat Turizm Gıda Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.11.2009 tarih ve 22358 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Kesinleşen ihale kararında yer alan ihale kayıt numarasının başka bir ihaleye ait olduğu, değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin ayrıntılı olarak yer almadığı, teklif mektuplarında faksla bildirimi kabul etmediklerini belirtmiş olmalarına rağmen kesinleşen ihale kararının kendilerine faks yolu ile tebliğ edildiği, bu durumların mevzuata aykırı olduğu,

2- Tekliflerin incelemesi işlemini gerektiği gibi yapmayarak, idarenin takdir yetkisini kamu yararı doğrultusunda kullanmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekliyle, kendi teklifleri arasındaki 77.000 TL fark kadar kamu zararı oluşacağı, bu nedenle tekliflerin tamamının Kurumumuzca yeniden incelenmesi gerektiği,

3- İhale kararının 16.10.2009 tarihinde onaylanmasından önce, ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklifi vermiş olan isteklilere yasaklılık teyidi yapılması gerekirken, 20.10.2009 tarihinde hala yasaklılık teyidi yapılmamış olduğu,

4- Sunmuş oldukları bilançolar yeminli mali müşavir ve noter onaylı olduğundan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 inci maddesine ve idari şartnamenin 7.7 nci maddesine uygun olduğu, ayrıca belgede şekli bir eksiklik olsa dahi, başka kurum ve kuruluşlarca düzenlenen belgelerde yer alan teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte bilgi ve belge eksikliklerinin kamu yararı gözetilerek tamamlatılması gerektiği,

5- İş deneyim belgesi olarak sundukları diplomanın yeterlilik kriterlerini sağladığı ve noter onaylı olduğu, ayrıca belgede eksiklik olsa dahi, başka kurum ve kuruluşlarca düzenlenen belgelerde yer alan teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte bilgi ve belge eksikliklerinin kamu yararı gözetilerek tamamlatılması gerektiği,

6- Teklifleri ekinde sunmuş oldukları analizlerde düz işçi için belirlenen 2,75 TL saatlik ücretin İş Kanunu çerçevesinde hesaplandığı, idare tarafından yapılan saatlik ücretin asgari 3,08 TL olması gerektiği tespitine dayanılarak değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu,

7- İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olduğu, 09.10.2009 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye ilişkin kararın 16.10.2009 tarihinde verildiği dikkate alındığında, söz konusu istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı izlenimi edindikleri, istekliden teklif kapsamında sunmuş olduğu analizlere ait alt analiz, yardımcı analiz, proforma fatura vb. istenilerek teklifinin aşırı düşük olup olmadığının belirlenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibine 16.10.2009 tarihinde faksla gönderilmiş olan kesinleşen ihale kararında ihale kayıt numarası olarak 2009/132282 yazılmış olduğu, bu ihale kayıt numarasının başvuruya konu ihaleye ilişkin kayıt numarası olan 2009/132274’den farklı olduğu, ihalenin adının ise doğru yazıldığı tespit edilmiştir.

Kesinleşen ihale kararında, başvuru sahibinin, sunmuş olduğu bilanço ve iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 ve idari şartnamenin 7.7 nci maddelerine uygun olmadığı ve analizlerinde yer alan pozlarda düz işçiler için belirlenen saatlik ücretin asgari ücretin altında olduğu gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığına yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığına ilişkin formda, faks numarası ve elektronik posta adresi belirtmemiş olduğu ve sunulan “İhale ve şikayet sürecinde idare tarafından yukarıda belirtilen elektronik posta adresi/faks numarasına bildirim yapılmasını kabul ediyorum” ve “Elektronik posta yoluyla veya faks ile bildirim yapılmasını kabul etmiyorum” seçeneklerinden ikisine de herhangi bir işaretleme yapmadığı tespit edilmiştir.__

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu teklif mektubu incelendiğinde; 5 numaralı maddede “Yukarıda yer alan elektronik posta adresime ve faks numarama tebligat yapılmasını kabul etmiyorum” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Kesinleşen İhale Kararlarının Bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir…” hükmüne,

“Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 65 inci maddesinde; “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

__

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

__

_ 3) Elektronik ortamda._

__

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır._

__

_ b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır._

__

_ Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz._

__

_ c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır._

__

_ d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır._

__

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” _hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bildirim ve tebligat, iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına ilişkin formda ya da başvuru mektubunda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, idare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespit ve hükümler çerçevesinde, kesinleşen ihale kararında ihale kayıt numarasının doğru yazılması gerekmekle beraber, bu durumun esasa etkili olmadığı ve işin adına doğru şekilde yer verilmiş olmasının olası tereddütlerin önüne geçeceği sonucuna varılmıştır.

Faksla bildirimin kabul edilmeyeceğinin istekli tarafından teklif mektubunda belirtilmesine ve dokümanın satın alındığına ilişkin formda faks numarasına yer verilmeyerek, faksla bildirimin kabul edilip edilmeyeceğine dair bir işaretleme yapılmamasına rağmen idarece kesinleşen ihale kararının faksla gönderilmesi mevzuata uygun olmamakla birlikte, bu durumun esasa etkili olmadığı ve özellikle de idareye şikayet başvurusu sürelerine ilişkin olarak, somut olayda başvuru sahibinin aleyhine olacak bir duruma sebebiyet vermediği anlaşılmıştır.

Diğer bir husus olarak ise, kesinleşen ihale kararında, isteklinin değerlendirme dışı bırakılma sebeplerine yeterli olacak ölçüde yer verildiği ve anılan Kanun hükmü çerçevesinde hareket edildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin, “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde; tekliflerin tamamının yeniden incelenmesi talebine ilişkin, kesinleşen ihale kararıyla ilgili iddialarından bahisle usul ve esas yönünden maddi hatalar yapıldığını düşündüğü ihalede, diğer isteklilerin tekliflerinin incelemelerinin de hatalarla dolu olacağının dayanak gösterildiği, bu dayanağın somut olmadığı, dolayısıyla iddianın soyut ve mesnetsiz olduğu anlaşıldığından, bu iddiaya ilişkin inceleme yapılmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dosyası incelendiğinde, ihale kararının 16.10.2009 tarihinde onaylanmasından önce ihale üzerinde bırakılan İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti.’nin yasaklı olup olmadığının teyit edilmediği, bu teyidin 20.10.2009 tarihinde yapıldığı ve isteklinin yasaklı olmadığının anlaşılmış olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Akser İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti. için ise yasaklılık teyidinin yapılmamış olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında; “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”

Şeklindeki hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yasaklılık teyidi” başlıklı 31 inci maddesinin, 31.1 inci alt maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır. “ açıklaması karşısında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin yasaklılık durumuna ilişkin olarak mevzuatta yazılı usulün takip edilerek ihale yetkilisinin onayından önce yapılması gereken teyit işleminin tesis edilmediği, bu açıdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmakla birlikte, yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti.veekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Akser İnş. Turz. Tic. Ltd. Şti.’nin ihale kararı veya inceleme tarihi itibariyle yasaklı olmadığı görülmüş olup, mevzuatta belirtilen usul izlenmeden onaylanan ihale kararının hükümsüzlüğünün Kurumca tespit edilip işlemin idarece geri alınması yönünde düzeltici işlem kararı tesis edilmesinin ihale sürecini uzatmaktan öte herhangi bir fayda sağlamayacağı anlaşılmış olup, bu durum esasa etkili görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin sunmuş olduğu bilanço incelendiğinde; serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanmış ve Diyarbakır dördüncü noterliği tarafından 26.06.2009 tarihinde tasdik edilmiş olduğu, ancak noter tasdikiyle birlikte aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımadığı, ayrıca şikayet başvurusu ekinde ilgili noterlikten alınmış, “işbu suret aslına uygundur” kaşesinin sehven basılmadığını, kendilerinde bulunan evrakta bu kaşenin bulunduğunu belirtir yazının yer aldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur…” hükmünün yer aldığı, ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde bu hususun aynı şekilde düzenlendiği ve başvuru sahibinin sunmuş olduğu bilanço serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanmış olduğundan, anılan hükme ve düzenlemeye uygun olduğu anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ; “Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez…” hükmüne yer verildiği ve ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.7.2 nci maddesinde bu hususun aynı şekilde düzenlendiği görüldüğünden, başvuru sahibinin sunmuş olduğu bilançonun aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımaması sebebiyle mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan; “Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir…” düzenlemesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” adlı 16.6 ncı maddesinde yer verilen, aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılacağına ilişkin açıklamalar dikkate alındığında, bilançodaki eksikliğin mevzuatta yer verilen bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31 inci maddesinde;

“Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

_ Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” _hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin, “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinde de bu husus aynı şekilde düzenlenmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale dosyasındaki söz konusu iş deneyim belgesi incelendiğinde anılan belgenin, iş deneyimi olarak kullanılmak üzere diploması sunulan Cengiz Yahşi adına, 28.11.2008 tarihinde Sinop Valiliğince düzenlenmiş olduğu, üzerinde 4 adet Diyarbakır 4. Noterliğine ait mühür bulunduğu ve 4 adet “İşbu suret aslına uygundur” şeklinde şerh taşıdığı görülmüştür.

Dolayısıyla, başvuruya konu iş deneyim belgesinde “ İş bu suret aslına uygundur.” şeklinde onayın bulunmasının anılan belgenin aslının aynı olduğu anlamına geldiği, diğer onayların ise ibraz olunan aslına uygun olarak tasdik edilen belgelere ait olduğu anlaşıldığından, idarece söz konusu belgenin kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin (ç) bendinde anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin analizlerin isteneceği hüküm altına alınmış ve Kamu İhale Genel Tebliğinin, “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinin, 38.6 ncı alt maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri/grupları için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıkları kontrol edilir. Analizleri sunmayan ya da eksik sunan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ açıklaması çerçevesinde, sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme aşırı düşük teklif değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamalarında yapılabilecek, ancak tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yapılamayacaktır.

Başvuru sahibinin, sunmuş olduğu bilanço ve iş deneyim belgesinin uygun olmadığı ve analizlerinde yer alan işçilik ücretinin asgari ücretin altında olduğu tespit edilerek tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakıldığı bahse konu durumda, idarece analizlerin esasına ilk aşamada girilerek Tebliğ açıklamasına uygun hareket edilmediğinden, bu hususun değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak gösterilmesinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından, sınır değerin 3.236.675,05 TL olarak belirlendiği ve sınır değerin altında kalan geçerli teklif sahibi, İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti.’den 12.10.2009 tarih ve 837-13011 sayılı yazıyla teklifine ilişkin açıklama istenildiği ve 15.10.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan açıklamaların değerlendirilmesi sonucunda, teklifinin uygun olduğu kanaatine varılarak ihalenin üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan hesaplamalar neticesinde, idare tarafından 3.236.675,05 TL olarak belirlenen sınır değerin 3.237.919,64 TL olduğu ve bu değerin altında kalan tek geçerli teklif sahibi İntim İnş. Tic. Müş. Ltd. Şti.’den tekliflerine ilişkin açıklama istenildiği tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak; iş deneyim belgesinin uygun şekilde sunulmaması ve analizlerde yer alan düz işçi ücretlerinin asgari ücretin altında olması hususları gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakılması yerinde olmamakla birlikte, başvuru sahibinin sunmuş olduğu bilançoların aslına uygun olduğunu belirtir bir şerh taşımadığından değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.…” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**