KİK Kararı: 2009/UY.III-2598

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UY.III-2598
BAŞVURU SAHİBİ:
Atamer İnş.San.Ve Dış Tic Aş, General Asım Gündüz Cd. 35/10 3b Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Msb. İnş. Eml. ve Nato Enf. D. Bşk.Lığı, Msb İnş.Eml. ve Nato Enf. D. Bşk. Lığı 06100 Bakanlıklar Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/40397 İhale Kayıt Numaralı "Gata Komutanlığı Çok Katlı Otopark Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.10.2009 tarih ve III.Y.2039.0075/2009-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Enf. D. Başkanlığı tarafından 12.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gata Komutanlığı Çok Katlı Otopark Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Atamer İnş. San. ve Dış Tic Aş’nin 17.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.09.2009 tarih ve 20925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, Kamu İhale Kurumuna yapmış oldukları itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 2009/UY.III,1939 nolu karar ile düzeltici işlem kararı verildiği, söz konusu karar üzerine idarece kendilerinden ve diğer geçerli teklifi sahibi isteklilerden teklif geçerlilik sürelerinin ve teminat mektubu sürelerinin uzatılmasının istendiği, daha sonra idarece 14.09.2009 tarihinde kesinleşen ihale kararının kendilerine bildirildiği, idareye kendileri tarafından yapılan şikayet başvurusunun reddedildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde yer alan üç kriterden hangisini sağladığının anlaşılamadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinde asgari ücretin altında bir işçilik ücreti teklif ettiği, kendilerinin analizlerinde teklif ettikleri işçilik ücretinin gerçekçi fiyat olduğu, idarenin cevap yazısında belirttiği gibi analizlerdeki fiyatların isteklilerin hür iradesinde olması durumunda rekabetin engelleneceği ve idarenin değerlendirmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalede, kurulun 27.07.2009 tarih ve 2009/ UY.III-1939 sayılı Kurul Kararı ile, düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği, bu karar üzerine idarece gerçekleştirilen düzeltici işlem neticesinde teklif fiyatı, tespit edilen sınır değerin altında kalan, Özensan Müh. Taah. Turz. Tar. Hayv. San. ve Tic. A.Ş. ve Metron Yapı ve Prj. Taah. Tic. A.Ş.’nin teklifleri ile ilgili olarak 19.08.2009 tarihli yazılarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesinde yer alan unsurlar açısından tekliflerine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının istendiği , isteklilerce sunulan açıklamaların incelenmesi neticesinde, Metron Yapı ve Prj. Taah. Tic. A.Ş.’nin açıklamalarında avantajlı koşul olarak kendi iş makinelerini kullanacağının belirtilmiş olmasına rağmen, iş makinesi sahibi olduğuna dair tevsik edici bir belge sunulmamış olması nedeniyle, sunulan bilgilerin avantajlı koşul olarak değerlendirilmediği ve değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak en düşük teklif sahibi Özensan Müh. Taah. Turz. Tar. Hayv. San. ve Tic. A. Ş.’ye ait teklifin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak ise sınır değerin üzerindeki başvuru sahibine ait teklifin tespit edildiği anlaşılmıştır.

Özensan Müh. Taah. Turz. Tar. Hayv. San. ve Tic. A.Ş.’ye ait açıklamalar incelendiğinde, açıklamalar kapsamında, avantajlı koşulların anlatıldığı üst yazı ekinde, hesap cetvelleri, analizler ve amortisman defterinin yer aldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekliye ait açıklamalar kapsamında inşaat işlerine ilişkin olarak sunulan analizlerde, düz işçi için saat ücretinin 2,00 TL, usta için 3,00 TL, usta yardımcısı için 2,50 TL olarak ön görüldüğü tespit edilmiştir.

Asgari Ücret Tespit Komisyonu kararına göre 2009 yılı ilk altı aylık asgari ücretin bir günlüğünün 22,20 TL olarak belirlendiği, bu durumda asgari ücretle çalıştırılan bir düz işçinin saatlik ücretinin 22,20 TL / 7,5saat= 2,96 TL/saat olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin maliyet analizlerindeki saatlik işçilik ücretinin, asgari ücretin altında olduğu, istekliler tarafından öngörülen ve fiyat analizlerinde yer alan işçilik tutarının asgari işçilik tutarını karşılamadığı hususuna ilişkin istikrar kazanmış Kurul Kararları göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin maliyet analizlerindeki saatlik işçilik ücretini asgari ücretin altında öngörmesi nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sunucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararda, yapım işi ihalelerine teklif verecek isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken işçilik ücretlerini kendi iradesine göre belirleyebileceği ve oluşabilecek farklılıkları karından karşılayabileceği yönündeki ifadeleri, yapım işi ihalelerinde teklif verecek isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken veya maliyet bileşenlerini açıklarken müdebbir tacir sıfatıyla bu şekilde belirsizlikleri içeren teklif hazırlamalarının mevzuata uygun olmaması nedeniyle yerinde bulunmamıştır.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinde ön gördüğü malzeme fiyatlarını Bayındırlık ve İskan Bakanlığı rayiçlerinden farklı öngörmesine rağmen söz konusu fiyatları proforma fatura veya teklif alma yazıları ile tevsik etmediği tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, isteklilerin teklifleri ekinde sunmaları zorunlu belgelere ilişkin idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli istenmiş, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın 9 uncu maddesinde de yer verilmiştir.

Bu düzenleme çerçevesinde başvuru sahibinin teklifi ekinde sunduğu analizlere ilişkin olarak, idarece başvuru sahibine gönderilen cevapta, başvuru sahibi Atamer İnşaat San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin teklifi ekinde yer alan analizlerinde düz işçi için öngörülen saat ücretinin de 2,75 TL olduğu belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin __ “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde ; “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli

__

…

_istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü gereğince söz konusu analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere istenildiği ve bu aşamada başvuru sahibinin analizlerinin içeriğinin incelenmesinin ve bu yönde yapılan tespitin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinde; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun da, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olması nedeniyle, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**