KİK Kararı: 2009/UY.III-2597

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UY.III-2597
BAŞVURU SAHİBİ:
Diy-Mar İnş.San.Ve Tic.Ltd.Şti., Çankaya Cad. No:16/8 Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Konya Yolu Üzeri No:66 Etiler /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/66607 İhale Kayıt Numaralı "Kars Havaalanı Terminal Binası Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.10.2009 tarih ve III.Y.20.47.0260/2009-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 16.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kars Havaalanı Terminal Binası Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Diy-mar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.10.2009 tarih ve 20990 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Özsoy İnş. Tur. Tic. ve San. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belge tutarının (iş denetleme) tam olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin 25.09.2009 tarih ve 11528 sayılı yazısında; “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan ÖZSOY İnş. Tic. A.Ş.’ ye ait iş denetleme belgesi değerlendirilirken, yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tespit olunan belge sahibinin beş yıldan fazla süre ile söz konusu şirkette görev yaptığı belgelenmiş olup, belge tutarı tam olarak dikkate alınmıştır.

Sonuç olarak; mer-i mevzuat hükümleri doğrultusunda değerlendirmeler yapılarak işlemler tesis edildiğinden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi firmanızın dilekçenizde iddia edildiği gibi bir hak kaybı bulunmamaktadır. ” denilmektedir.

**** İhale konusu yapım işine ilişkin idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinde işin adı; “ Kars Hava Meydanı Terminal Binası, Apron Ve Otopark Yapımı İşi ” miktarı ve türü ise; “ Yapım- İnşaat İşi-30.000 m2 Kapalı alan Terminal Binası ve Müştemilatı” olarak belirtilmiş,

“İş Deneyimini Gösterir Belgeler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde; “ İsteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik eden iş deneyim belgesi sunmaları zorunludur.

__

_ İstekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;_

_ a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,_

_ b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,_

_ c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,_

_ ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,_

_ d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde toplam sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,_

_ işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulacaktır._

…

_ İş deneyim belge tutarlarının; istekli tarafından teklif edilen bedelin en az %80’ i tutarında olmak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunulacaktır._

…

_ …Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir veya noter tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur”_

7.6 ncı maddesinde;**** “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki; “Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan B-II grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”

Düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde B-II Grubu işler;

“1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

_ 9. Olimpik spor tesisleri_

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, h _avaalanı kontrol kulesi _

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler ”

Olarak sayılmıştır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede; Özsoy İnş. Tur. Tic. ve San. A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi olarak, Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü tarafından, başvuru sahibinde yarıdan fazla hisseye sahip olan Sinan Demirezen adına, EGO Genel Müdürlüğü Hizmet Binası Tamamlama (2. Kısım) İnşaatı işinde Prokon Mühendislik ve Müşavirlik A.Ş. adına “Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Kontrol Şefi” sıfatı ile yaptığı denetleme görevine ilişkin olarak 19.11.2009 tarihinde 49.516.301,20 YTL bedel üzerinden düzenlenmiş iş deneyim (iş denetleme) belgesinin **** sunulmuş olduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca; iş deneyim belgesi sahibi Sinan Demirezen’in, 16.07.2009 tarihinden önceki beş yıl boyunca Özsoy İnş. Tur. Tic. ve San. A.Ş.’nin kesintisiz olarak % 50 den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir serbest muhasebeci mali müşavir onaylı ortaklık durum belgesinin**** de teklif dosyası kapsamında sunulduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları başlıklı 10 uncu maddesinin 9 uncu fıkrasında “ _Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.****_Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.” hükmü,

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 6 ncı fıkrasının (ç) bendinde; “ Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.”

hükmü yer almaktadır.

Bu durumda; işin geçici kabul tarihi olan 01.03.2007 tarihi iş deneyim belgesinin alınmaya hak kazanıldığı tarih olarak kabul edildiğinde, ihale tarihi (16.07.2009) itibariyle belgenin 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 10 uncu maddesinde denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin tam olarak değerlendirilebilmesi için aranılan 5 yıllık süreyi tamamlamadığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, her ne kadar iş deneyim belgesi sahibinin yönetmelikte yer verilen tüzel kişiliğin en az 5 yıllık ortağı olması şartının sunulmuş olan ortaklık durum belgesi ile tevsik edildiği görülse de, anılan belgenin tam olarak değerlendirilmesi için Kanunda öngörülen 5 yıllık süreyi tamamlamadığı tespit edildiğinden, idare tarafından belge tutarının 1/5’lik kısmının iş deneyim tutarı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, Özsoy İnş. Tur. Tic. ve San. A.Ş.’nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesi tutarının 1/5’inin, teklif bedelinin yüzde seksenine tekabül eden tutarı karşılamadığı görülmüş olup, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sınır değerin yeniden hesaplanarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları başlıklı 10 uncu maddesinin 9 uncu fıkrasında**(**Değişik: 20/11/2008-5812/3) “ _Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.****_Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.” hükmü,

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 6 ncı fıkrasının __ (ç) bendinde ise; “ Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır.” __

hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde yer alan söz konusu husus Kamu İhale Genel Tebliğinin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgesi ile alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41.7 nci maddesinde, “Uygulama Yönetmeliğinde, tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belge tutarının, belge sahibinin tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda; tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağın iş denetleme belgesi, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten bir yıl sonra beşte bir oranında, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten beş yıl sonra ise tam olarak kullanılmaya başlanabilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıya alınan 4734 Sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin söz konusu hükmü 20/11/2008 tarih ve 5812/3 Sayılı kanunla değiştirilmiştir.Değiştirilmeden önceki metinde; İş Denetleme Faaliyeti nedeniyle mühendis ve mimarlarca elde edilen belgeler kendileri tarafından veya yarısından fazla hisseye sahip olarak kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilik bünyesinde tam olarak kullanabileceklerini hüküm altına almışken yeni düzenleme ile söz konusu iş denetlemeye ilişkin belgeler tüzel kişiliğin en az yarısından fazla hisseye bir yıldan fazla beş yıldan az süreli ortaklıklarda 1/5 oranında , beş yıldan fazla süreli ortaklıklarda ise tam olarak kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır.Çünkü önceki Kanun hükmünde İş Denetleme belgeleri ile tüzel kişilik olarak ihalelere girilmesinde ortaklıklara süre sınırı getirilmediği için ihalelerden hemen önce muvazaalı şirket ortaklıkları oluşturulup ihalelere girilmekte kanunun İş Deneyim Belgeleri satılamaz ve devredilemez hükmü uygulanamaz hale getirilmekte idi.Söz konusu Kanun maddesisin yazım tekniği karmaşık olması nedeniyle anlamlar birbirine karışmaktadır.

Değiştirilen kanun metnini çoğunluk kararı gibi anlaşılır ise ; İş Deneyim belgesinin tam olarak kullanılabilmesi için beş yıl belge için beş yılda tüzel kişiliği ortaklığı için toplan 10 yıl süre geçmesi gerekir. Belgenin kullanım süresinin 15 yıl olması nedeniyle çoğu zaman belge en fazla 5 yıl hatta hiçbir zaman tam olarak kullanılamayacaktır. Kanunun amacının rekabeti daraltmak olmadığı açıktır.**** Değişik: 20/11/2008-5812/3 maddesinin gerekçesinde de “…iş deneyim belgeleri bakımından uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların ortadan kaldırılması amaçlanmıştır” Denmiştir. Yani Kanun’un amacı iş deneyim belgelerini alındığı tarihten itibaren beş yıl bekletmek değil muvazaalı şirket ortaklıklarını önlemek için şirket ortaklığı üzerinden beş yıl geçmesini amaçlamıştır.

Söz konusu Kanun maddesisin yazım tekniği karmaşık olması karşısında Kamu İhale Kurulunun oybirliği ile kabul edip 04/03/2009 tarih ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazete de yayınladığı ve Kanunun yorumunu ve uygulamasını gösteren ve değiştirilmediği ve iptal edilmediği sürece geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 6 ncı fıkrasının __ (ç) bendinde ise; “ Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılmasında; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır .” Denmiştir.

Yine Kamu İhale Kurulu tarafından oybirliği ile kabul edip 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete de yayınladığı, Kanunun ve Yönetmeliklerin yorumunu ve uygulamasını gösteren ve değiştirilmediği ve iptal edilmediği sürece geçerli olan 4734 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğinde yer alan söz konusu husus Kamu İhale Genel Tebliğinin “Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgesi ile alt yüklenici iş bitirme belgeleri ile iş denetleme ve iş yönetme belgeleri” başlıklı 41.7 nci maddesinde, “Uygulama Yönetmeliğinde, tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belge tutarının, belge sahibinin tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.Bu kapsamda ; tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağın iş denetleme belgesi, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten bir yıl sonra beşte bir oranında, yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten beş yıl sonra ise tam olarak kullanılmaya başlanabilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Kurulu ; oybirliği ile kabul edip RG yayınladığı ve iptal eilmediği ve değiştirilmediği sürece geçerli olan Yönetmelik ve Tebliğ de İş Denetleme Belgesinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olduğu tarihten bir yıl sonra 1/5 oranında , yarıdan fazla hisseye sahip olunduğu tarihten beş yıl sonra ise tam olarak kullanabileceğini ve idarelere bu şekilde belge sunanları kabul etmesini ve isteklilere de bu tür belgeye sahip olanlarında ihaleye girebileceklerini düzenlemiştir.__

Bu durumda; iş deneyim belgesi sahibi Sinan DEMİREZEN’ in, ihale tarihi olan 16.07.2009 tarihinden önceki beş yıl boyunca Özsoy İnş. Tur. Tic. Ve San. A.Ş. nin kesintisiz olarak % 50 den fazla hissesine sahip ortağı olduğu görüldüğünden; teklif mektubu eki kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin alınmaya hak kazanıldığı tarih olarak işin geçici kabul tarihi olan 01.03.2007 tarihi kabul edildiğinde, söz konusu belgenin anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda şirketin beş yıl boyunca % 50 den fazla hissesine sahip olunduğu tarihten sonra alındığı anlaşıldığından başvuruya konu iş deneyim belgesinin tam olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle “başvurunun reddine” karar verilmesi yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” kararına katılmıyoruz.

** Ali KAYA Kazım ÖZKAN Adem KAMALI ****
**** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**