KİK Kararı: 2009/UY.III-2591

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 83
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UY.III-2591
BAŞVURU SAHİBİ:
Günfalt İnş. Asf. Nak. Tic. Ltd. Şti, Yeni Bursa Yolu 3 Km Özyapı Beton Yanı Vezirçiftliği/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No:39 06110 Dışkapı/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/86964 İhale Kayıt Numaralı "Gerede-Yeniçağa-Bolu Yolu(Gerede-Yeniçağa Km:138+000-153+000 Arası) Bsk Yapılması İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.10.2009 tarih ve III.Y.20.10.G030/2009-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gerede-Yeniçağa-Bolu Yolu (Gerede-Yeniçağa Km:138+000-153+000 Arası) BSK Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Günfalt İnş. Asf. Nak. Tic. Ltd. Şti’nin 14.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.09.2009 tarih ve 20768 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Firmalarının ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine verdiği teklif fiyatları, sundukları analizler ve aşırı düşük teklif açıklamasında ibraz ettiği belgeler dikkate alındığında tekliflerinin aşırı düşük olmadığı,

2. İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde yer alan; “Taş-ariyet ve kum çakıl ocakları, depo yeri, su temin yeri ile şantiye, beton santrali, beton tesisi, konkasör, soğuk ve sıcak karışım plentlerinin kurulacağı alanlar yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesinde yer alan işin yürütülmesinde kullanılacak malzemelerin, teknik şartname ve projesine uygun olarak yapılmasının zorunlu olduğu ve imalatın her aşamasının denetleneceği dikkate alındığında, belirtilen düzenleme gereğince ihale sonucu kesinleşmeden; ocak sahipleriyle sözleşme imzalanmasının yerinde olmadığı, sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciden ocak işletme izni, ocak ruhsatı gibi belgeler istenilmesinin daha uygun olacağı, bu hususların aşırı düşük teklif açıklamasında dikkate alınmasının yerinde olmadığı,

3. İhalede teklif verilme aşamasında katılım şartı olarak analiz istenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde ; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

_ İhale komisyonu; _

_ a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,_

_ Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında teklif bileşenlerini oluşturan birim fiyat analizleri, demirbaş ve amortisman tespit tutanağı, malzeme fiyat teklifleri v.b. belgeleri sunduğu görülmekle birlikte, birim fiyat cetvelinde S-2 “ Her türlü inşaatta (köprüler hariç) kuruda veya suda her dozda demirsiz beton (beton tesisi ile) yapılması ( her şey dahil) (C-14/18)” imalat adıyla yer alan iş kaleminin analizinde , “16.002/D poz nolu” her dozda demirsiz beton” imalatının birim fiyatının 46,83 TL olarak yer aldığı,__

__

__

__

_ S-3_ poz nolu “ Her türlü inşaatta (köprüler hariç) kuruda veya suda her dozda demirsiz beton (beton santrali ile) yapılması (her şey dahil) ( C-20/25 Hendek Kaplama Betonu ve Kontrol Bacası Dahil )” imalatı adıyla yer alan iş kaleminin analizinde,“16.002/D poz nolu her dozda demirsiz beton” imalatının birim fiyatının 46,83 TL olarak yer aldığı,

Söz konusu beton imalatlarının fiyatlarının alt analiz yada proforma fatura ile tevsik edilmediği görülmüştür. İdarece başvuru sahibinin teklif mektubu ekinde sunduğu Güven Hazır Beton Ltd. Şti. firmasınca tanzim edilen proforma faturanın bu imalata ait olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılmış olup, sunulan proforma faturada yer alan C-14/18, C-20/25 beton fiyatlarının S-2 ve S-3 imalatları analizinde yer alan “ 16.002/D poz nolu her dozda demirsiz beton” imalatını tevsik edici olarak kabul edildiğinde bile söz konusu faturada yer alan rayiçlerin analizdeki rayiçler ile uyuşmadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, S-2 ve S-3 imalatlarının birim fiyat cetvelinde S-2; 13.417,50 TL, S-3: 375.000,00 TL toplam olarak ise: 388.417,50 TL bedel ile teklif edildiği, bu tutarın sanat yapıları için teklif edilen 894.397,50 TL tutarının yaklaşık %44 üne tekabül ettiği görüldüğünden, istekliye ait teklifin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Özel teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “Bu işte üst yapı malzemesi temininde taşocağı yüklenici tarafından temin edilecek ve taşa zati bedel ödenmeyecek olup, müdürlüğümüz hiçbir suretle yükleniciye taşocağı, ocak sahasında yapılacak şantiye binası, konkasör tesis yeri, dinamit deposu ve diğer tesisler için yer göstermeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin yükleniciye gönderdiği 27.08.2009 tarih ve 3464 sayılı aşırı düşük sorgulaması yazısında;****

“ 1) Birim fiyat teklif analizlerinize ait alt analizler ve/veya proforma fatura ya da teklif yazılarının,

_ 2) Taşocağının size ait olması halinde aslı veya noter onaylı ocak işletme izni ve GSM ruhsatı ile diğer belgelerin,_

__

_ 3) Taşocağı kiralık ise noter onaylı kira sözleşmesi ve taşocağına ilişkin işletme izni ve GSM ruhsatı ile diğer belgelerin, _

__

_ 4) Bu işin yapılabilmesi için ekonomik, teknik çözümleriniz ile işin yerine getirilebilmesinde kullanacağınız avantajlı koşulların neler olduğu”_ hususları belgeleriyle birlikte açıklanması istenmiştir.

**** Sözleşme tasarısının “Ocakların temini” başlıklı 34.2 inci maddesinde;**** “ Taş-ariyet ve kum çakıl ocakları, depo yeri, su temin yeri ile şantiye, beton santrali, beton tesisi, konkasör, soğuk ve sıcak karışım plentlerinin kurulacağı alanlar yüklenici tarafından temin edilecektir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Aynı sözleşme tasarısının “Ocakların Tespiti, Arazi ve Ocakların İşgali” başlıklı 34.14 üncü maddesinde ise; “Aşağıdaki maddenin geçerli olması için madde 34.2 de Ocakların idare tarafından verilmesi hükmü bulunmalıdır. Aksi halde bu madde geçersiz sayılır” şeklinde düzenlenmiş olup, ocağın temini ve işletilmesi ile ilgili düzenlemeler ise “Özel Teknik Şartnamede” yapılmıştır.

İdarenin sorgu yazısındaki yüklenicinin taşocağının kendisine ait olması ya da kiralık olması durumunu tevsik etmesi için gereken belgeler ve taşocağının yerini gösterir itinerer istenmesi gerek ihale ilanında gerekse ihale dokümanında yeterlilik şartı olarak öngörülmediği, ayrıca idari şartnamede sayılan belgelerin ihale üzerinde bırakılan firma tarafından temin edileceğinin açıkça belirtilmiş olmasına karşın aşırı düşük teklif sorgulaması yazısında taşocağı kiralık ise noter onaylı kira sözleşmesi ve taşocağına ilişkin işletme izni ve GSM ruhsatı ile diğer belgelerin istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla idarenin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında başvuru sahibi firmayı belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesi uyarınca başvuru sahibinin iddiasının dokümana yönelik olduğu, şikayetçinin dokümana yönelik olarak ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapması gerekirken bu süre içerisinde başvuruda bulunmadığı ve dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak; Başvuru sahibinin her ne kadar ikinci iddiası yerinde görülmüş olmakla birlikte, birinci iddiasında yer alan; C-14/18, C-20/25 beton fiyatlarının S-2 ve S-3 imalatları analizindeki “ 16.002/D poz nolu her dozda demirsiz beton” imalatlarının Güven Hazır Beton Ltd. Şti. firmasınca tanzim edilen proforma faturadaki rayiçleri ile analizdeki rayiçlerin uyuşmadığı tespit edildiğinden müştekinin şikayet başvurusunun reddine karar verilmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinde; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında, “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturduğundan, ihale dokümanı satın alan istekliler tarafından şikâyet edilmiş olsa idi ihalenin iptali gerektiği düşünülmekte ise de, bu konuda idareye ya da Kuruma herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun da, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olması nedeniyle, bu hukuki koşullar çerçevesinde; kararda yer alan “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik gerekçelere katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**