KİK Kararı: 2009/UY.III-2580

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UY.III-2580
BAŞVURU SAHİBİ:
Tezcan Yapı Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti, Göksun Caddesi No:37/A Andırın/KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kahramanmaraş İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü, İsmetpaşa Mah. Trabzon Bulvarı Özel İdare İş Merkezi Kat:9 46130 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/64490 İhale Kayıt Numaralı "Kahramanmaraş Çağlayancerit Yatılı İlköğretim Bölge Okulu Lojman, Spor Salonu ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.09.2009 tarih ve III.Y.18.40.0092/2009-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kahramanmaraş İl Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 06.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kahramanmaraş Çağlayancerit Yatılı İlköğretim Bölge Okulu Lojman, Spor Salonu ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tezcan Yapı Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti’nin 11.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.09.2009 tarih ve 19908 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların;

Teklif ekinde sundukları birim fiyat analizleriyle oluşturdukları birim fiyatların, idarenin hazırlamış olduğu işin gerçek miktarlarıyla değerlendirilip değerlendirilmediğinin incelenmesi gerektiği,
Birim fiyat analizlerinde, rayiç bedel olarak Kahramanmaraş firmalarından mı teklif alındığı; yoksa firmaların merkezi olan Elazığ'dan mı teklif alındığı; Elazığ firmalarından teklif alındı ise Bayındırlık Bakanlığının nakliye analizlerine uygun Elazığ - Çağlayancerit nakliyesinin hesaba katılıp katılmadığının incelenmesi gerektiği,
Birim fiyat analizlerinde, işçilik için verilen ücretler ile asgari ücret tutarları arasında kıyaslama yapılıp yapılmadığı, eğer işçilik tutarları asgari ücretten düşük ise bu konunun ilgili kanuna ve ihale kanununa aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda da aynı hususlara yer verildiği, idarenin cevabında, yapılan incelemeler neticesinde ihale komisyonunun vermiş olduğu kararda herhangi bir eksiklik tespit edilmediğinin belirtildiği,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, Kurum incelemesine ilişkin “ Başvuru üzerine yapılacak işlemler ” başlıklı 15 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, Kuruma yapılan başvuruların, 16 ıncı maddesinde çerçevesinde inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin _“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” _başlıklı 16 ncı maddesinde;

“ (1) Başvurular öncelikle;

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

_ b) Başvuru ehliyeti,_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

_ ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,_

_ d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,_

_ e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,_

_ f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, _

_ g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,_

_ ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,_

_ h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, _

_ ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,_

_ yönlerinden sırasıyla incelenir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer aldığı üzere, başvuru sahibinin idareye ve Kuruma yapmış olduğu şikayet başvurularında, kendisinin hangi sebeple, ne şekilde hak kaybına uğradığı, söz konusu ihalede, hangi konuda mevzuata aykırı işlemler yapıldığı konusunda somut bir iddiasının bulunmadığı, delillerinin ortaya konmadığı, bu haliyle aşırı düşük tekliflere ilişkin sunulan açıklamaların tümünün yeniden incelenmesi şeklinde bir talebinin olduğu görülmektedir.

Anılan Yönetmeliğin aktarılan hükümlerinden, Kuruma yapılacak bir başvurunun itirazen şikayet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklinin, Kanun hükümlerine uygun olmadığı ve düzeltilmesi istenilen durumların somut olarak ve delileri ile bildirilmesi kaydıyla Kuruma başvuruda bulunması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin, yukarıda belirtildiği şekliyle somut bir itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açılanan nedenlerle;

Başvurunun reddine

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

I-) Başvuru sahibi tarafından “ İhale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların;

_ 1) Teklif ekinde sundukları birim fiyat analizleriyle oluşturdukları birim fiyatların, idarenin hazırlamış olduğu işin gerçek miktarlarıyla değerlendirilip değerlendirilmediğinin incelenmesi gerektiği,_

_ 2) Birim fiyat analizlerinde, rayiç bedel olarak Kahramanmaraş firmalarından mı teklif alındığı; yoksa firmaların merkezi olan Elazığ'dan mı teklif alındığı; Elazığ firmalarından teklif alındı ise Bayındırlık Bakanlığının nakliye analizlerine uygun Elazığ - Çağlayancerit nakliyesinin hesaba katılıp katılmadığının incelenmesi gerektiği,_

3) Birim fiyat analizlerinde, işçilik fiyatlarının Kanunun zorunlu kıldığı asgari ücret tutarlarıyla kıyaslama yapılıp yapılmadığı, eğer işçilik tutarları asgari ücretten düşük ise bu konunun ilgili kanuna ve ihale kanununa aykırı olduğu ” iddialarına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul çoğunluğunca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesi hükmü uyarınca;_“… Kuruma yapılacak bir başvurunun itirazen şikayet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklinin, Kanun hükümlerine uygun olmadığı ve düzeltilmesi istenilen durumların somut olarak ve delileri ile bildirilmesi kaydıyla Kuruma başvuruda bulunması gerekmektedir. _

_ Başvuru sahibinin, yukarıda belirtildiği şekliyle somut bir itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı, …" _gerekçe gösterilerek, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin I. fıkrasının (ı) bendi hükmü, “ Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği, yönlerinden sırasıyla incelenir.” gerekçesiyle “ başvurunun reddine " karar verilmiştir.

1-) Usul açısından;

Anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin II. fıkrası, “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelemesine geçilir.” hükmü uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Kanun hükmü ve anılan Yönetmelik ile ilgili mevzuatına uygun olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiğinden, anılan çoğunluk kararına katılmıyorum.

2-) İşin esası açısından ise;

İhale ilan metninin 9. maddesinde; “… T eklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.” düzenlemesi ile,

İdari Şartnamenin 7.1 maddesinin (ğ) bendinde; “ Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli.” düzenlemesi mevcuttur.

1- Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İhale konusu işin adının, “ Kahramanmaraş Çağlayancerit Yatılı İlköğretim Bölge Okulu Lojman, Spor Salonu ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı ” olduğu, yaklaşık maliyetin [m1] Bayındırlık birim fiyatları esas alınarak toplam 1.463.961,86 TL olarak belirlendiği, 28 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21 isteklinin teklif verdiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

_ “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü mevcuttur.

İhale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda; Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cen - Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ltd. Şti., Doğanay İnş.Taah. Nak. Paz.Tic. San. Ltd. Şti., Altyapı İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Irmak İnş. Tek.Tur. Nak. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, belirlenen sınır değerin (1.127.250,63 TL)**** altında kalması nedeniyle, aşırı düşük teklif olduğu tespit edilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi ve idari şartnamenin 33.2 maddesi uyarınca ilgili teklif sahiplerinden telifte önemli olduğu belirlenen bileşenler ile ilgili olarak açıklama yapılmasının istenildiği, aşırı düşük teklif sorgulamasına Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Cen - Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ltd. Şti.’nin cevap verdikleri, diğer isteklilerin ise herhangi bir açıklamada bulunmadıkları, açıklamada bulunmayan isteklilerin ihale dışı bırakıldığı, buna karşılık yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının ise uygun bulunarak, ihalenin Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına, Cen - Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ltd. Şti.’nin teklifinin ise ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesine oy çokluğu ile karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ikinci en avantajlı teklif sahibi Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin; teklifleri ekinde sunmuş oldukları teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ait iş miktarları (metrajlar) ile idarece hesaplanan yaklaşık maliyet tablolarında yer alan metrajlar arasındaki farklılıklar incelendiğinde ise, önem arz ettiği belirlenen farklılıkların tespiti yapılarak bunlar aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.

İş

İş Kalemi No

İş Kalemi Adı

Öl. Bir.

Miktarlar

Teklif Tutarı

Yaklaşık Maliyet Tutarı

Tuğnur İnş. Taah. Ltd. Şti.

Cenpa San. Tic. Ltd. Şti.

Yakl.

Mal.

Belirl. Miktar

Tuğnur İnş. Ltd. Şti.

Cenpa San. Ltd. Şti.

Lojm. İnş.

23.176

Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması

319,68

1.302,96

796,35

933,47

6.216,51

Lojm. İnş.

25.015/1

Demir İmalatın 1 Kat Antipas 2 Kat Yağlı Boya İle Boyanması

M²

92,44

380,42

407,82

624,89

3.180,31

Lojm. İnş.

25.048/4

Macun Çekilerek 2 Kat Yarı Mat Su Bazlı Boya Yapılması

M²

1.339,44

3.437,18

5.704,14

6.482,89

32.240,75

Lojm. İnş.

C.04

Vasistas İspanyolet Takımı (Kol Makas Dahil)

48,00

156,00

567,12

768,00

3.686,28

Spor Sal. İnş

25.048/4

Macun Çekilerek 2 Kat Yarı Mat Su Bazlı Boya Yapılması

M²

209,86

1.640,85

893,71

1.015,72

15.391,17

Çev.

Düz.

15.014/4A

Makine İle Sert Kaya Kazılması

M³

145,00

406,00

979,15

1.596,45

6.819,18

Çev.

Düz.

15.018/4A

Makine İle Çok Sert Kaya Kazılması

M³

145,00

456,75

1.283,42

2.130,05

9.914,22

Çev. Düz.

23.176

Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması

306,00

1.135,07

762,27

893,52

5.415,49

Çev. Düz.

26.042

Her Renk ve Desenli Karo Mozaikle Döşeme Kaplaması Yapma

M²

50,56

2.890,56

717,54

755,37

81.989,80

Çev. Düz.

27.581

200 DZ Çimento Harcıyla Tesviye Tabakası Yapımı

M²

50,56

2.890,56

202,48

219,43

20.097,56

Anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde ihale dokümanı içerisinde isteklilere iş miktarları verilmediğinden, metrajların istekliler tarafından hesaplandığı, dolayısıyla istekliler tarafından hesaplanan metrajlar ile idarece yaklaşık maliyetin bulunması için hazırlanan metrajların birebir aynı olmamasının olağan bir durum olduğu, isteklilerin söz konusu işin tamamını, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile teknik şartnamelerine uygun olarak, teklif edilen anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapmayı kabul ve taahhüt ettikleri birlikte değerlendirildiğinde, bu farkların bir kısmının olası hesap hatalarından kaynaklanabileceği ve göz ardı edilebileceği düşünülmekle birlikte, 26.042 ve 27.581 numaralı iş kalemlerinde olduğu gibi idarenin tespitinin 100 katına kadar çıkabilen ciddi farkların bulunduğu, dolayısıyla belirlenen bu metraj farklarının teklif fiyatını etkileyecek boyutta olduğu belirlenmiştir.

Ayrıca, Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, bazı iş kalemlerine ilişkin vermiş oldukları metrajlarla, bu kalemlere ilişkin olarak idarece belirlenen metrajlar arasında mahiyeti açıklanamayacak ölçüde olmak üzere, teklif fiyatını etkileyecek önemli farkların bulunduğu, bu yönüyle de yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmemesi ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve ikinci en avantajlı teklif sahibi Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin geçerli kabul edilerek, üzerlerinde ihale bırakılması yönünde alınan ihale komisyon kararında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Nakliye giderleri ile ilgili olarak lojman, spor salonu ve çevre düzenlemesi imalatlarına ilişkin olarak yapılan yaklaşık maliyet hesaplamalarında; çimento, kum, çakıl, moloz taş, betonarme ve profil demiri, ince sıva ve derz kumu ve sönmemiş kireç temini için nakliye gideri öngörüldüğü anlaşılmıştır.

İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde, Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan proforma faturalarda nakliye gideri dahil olmak üzere fiyatların alındığı ayrıca hesap cetvelinde nakliye giderleri ile ilgili olarak; lojman inşaatı nakliyesi için 11.000,00 TL, spor salonu inşaatı nakliyesi için 10.000,00 TL ve çevre düzenlemesi işine ilişkin 12.000,00 TL’lik nakliye giderinin öngörüldüğü, söz konusu lojman inşaatı nakliye giderinin ve spor salonu nakliye giderinin Elazığ’da yerleşik Mataş İnş. Mal. Ür. Paz. Ltd. Şti.’den alınan proforma faturalarla belgelendirildiği belirlenmiştir.

Buna karşılık, Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen hesap cetveli ve iş analizlerinde nakliye gideri için herhangi bir bedelin öngörülmediği ancak, her bir iş kalemi için % 5’lik yüklenici karı ve genel gider karşılığının öngörüldüğü anlaşıldığından, nakliye giderlerinin % 5’lik genel gider toplamı içerisinde kabul edilmesi yönünde alınan kararın yerinde olduğu belirlenmiştir.

Bu itibarla, Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından nakliye giderleri ile ilgili olarak yapılan açıklamaların ve sunulan iş analizlerinin kabul edilmesinde herhangi bir aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Sunulan fiyat analizlerinde genel olarak düz işçilik için saat ücretinin Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 2,95 TL, Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ise 3 iş kalemi hariç olmak üzere 3,00 TL olarak gösterildiği, ancak 30 Aralık 2008 tarih ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan asgari ücret tespit komisyonu kararına göre 2009 yılı ikinci altı aylık asgari ücretin bir günlüğünün 23,10 TL olarak belirlendiği, bu durumda asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (23,10 TL / 7,5 saat =) 3,08 olduğu dikkate alındığında, düz işçi için saatlik asgari ücretin 3,08 TL’den düşük olamayacağı belirlenmiş olup, adı geçen istekliler tarafından sunulan işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında kaldığı görülmüştür. Asgari ücretin altında ücret ödemesi, 4857 sayılı İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık içermektedir.

Bu durumda, teklif fiyatı idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun analizlere göre tespit edilmediği anlaşılan Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun görülmesi işlemi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili bölümüne aykırı olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilerek ihale dışı bırakılmaları ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” yönündeki karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi**

**
**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

I-) Başvuru sahibi tarafından “ İhale üzerinde bırakılan ve ikinci avantajlı teklif sahibi firmaların;

1-) Usul açısından;

2-) İşin esası açısından ise;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında, “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturduğundan, ihale dokümanı satın alan istekliler tarafından şikâyet edilmiş olsa idi ihalenin iptali gerektiği düşünülmekte ise de, bu konuda idareye ya da Kuruma herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun da, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olması nedeniyle, bu hukuki koşullar çerçevesinde; aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

2- Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

İhale konusu işin adının, “ Kahramanmaraş Çağlayancerit Yatılı İlköğretim Bölge Okulu Lojman, Spor Salonu ve Çevre Düzenlemesi İkmal İnşaatı ” olduğu, yaklaşık maliyetin [m2] Bayındırlık birim fiyatları esas alınarak toplam 1.463.961,86 TL olarak belirlendiği, 28 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21 isteklinin teklif verdiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

İş

İş Kalemi No

İş Kalemi Adı

Öl. Bir.

Miktarlar

Teklif Tutarı

Yaklaşık Maliyet Tutarı

Tuğnur İnş. Taah. Ltd. Şti.

Cenpa San. Tic. Ltd. Şti.

Yakl.

Mal.

Belirl. Miktar

Tuğnur İnş. Ltd. Şti.

Cenpa San. Ltd. Şti.

Lojm. İnş.

23.176

Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması

319,68

1.302,96

796,35

933,47

6.216,51

Lojm. İnş.

25.015/1

Demir İmalatın 1 Kat Antipas 2 Kat Yağlı Boya İle Boyanması

M²

92,44

380,42

407,82

624,89

3.180,31

Lojm. İnş.

25.048/4

Macun Çekilerek 2 Kat Yarı Mat Su Bazlı Boya Yapılması

M²

1.339,44

3.437,18

5.704,14

6.482,89

32.240,75

Lojm. İnş.

C.04

Vasistas İspanyolet Takımı (Kol Makas Dahil)

48,00

156,00

567,12

768,00

3.686,28

Spor Sal. İnş

25.048/4

Macun Çekilerek 2 Kat Yarı Mat Su Bazlı Boya Yapılması

M²

209,86

1.640,85

893,71

1.015,72

15.391,17

Çev.

Düz.

15.014/4A

Makine İle Sert Kaya Kazılması

M³

145,00

406,00

979,15

1.596,45

6.819,18

Çev.

Düz.

15.018/4A

Makine İle Çok Sert Kaya Kazılması

M³

145,00

456,75

1.283,42

2.130,05

9.914,22

Çev. Düz.

23.176

Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması

306,00

1.135,07

762,27

893,52

5.415,49

Çev. Düz.

26.042

Her Renk ve Desenli Karo Mozaikle Döşeme Kaplaması Yapma

M²

50,56

2.890,56

717,54

755,37

81.989,80

Çev. Düz.

27.581

200 DZ Çimento Harcıyla Tesviye Tabakası Yapımı

M²

50,56

2.890,56

202,48

219,43

20.097,56

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Tuğnur İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Cen-Pa Cengiz Gıda İnş. Tem. Mad. Tek. Ür. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde;

Açıklanan nedenlerle; “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” yönündeki karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KİK Kararı: 2009/UY.III-2580

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin