KİK Kararı: 2009/UY.III-2418

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/072
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 01.10.2009
Karar No : 2009/UY.III-2418
BAŞVURU SAHİBİ:
Asya Taah. İnş. Gıda Pet. Oto. Turz. Tic. ve San. Aş, Birlik Mahallesi 450 Cadde No:13/11 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tpao Batman Bölge Müdürlüğü, Tpao Batman Bölge Müdürlüğü Site Mah.72100 - Batman

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/63498 İhale Kayıt Numaralı "Tpao Batman Bölge Müdürlüğü Site İçi Dahili Yollar, Ünite İçi Sahalar ile B.Raman Alternatitif Yolunun Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt ile Asfaltlanması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.08.2009 tarih ve III.Y.18.69.G024/2009-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TPAO Batman Bölge Müdürlüğü tarafından 21.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TPAO Batman Bölge Müdürlüğü Site İçi Dahili Yollar, Ünite İçi Sahalar İle B.Raman Alternatif Yolunun Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt İle Asfaltlanması” ihalesine ilişkin olarak Asya Taah. İnş. Gıda Pet. Oto. Turz. Tic. ve San. AŞ’ nin 28.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.09.2009 tarih ve 20077 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1)Tekliflerinin makine, teçhizat ve ekipman kapasitelerinin yetersiz olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri araç gereçler ile işin düzenli bir şekilde yapılabileceği, ekipman kapasitelerinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ekipmanından farklı olmadığı,

2)İstenilen makine, teçhizat ve ekipmanın kendi malı olma şartının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yerine sehven Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yazıldığı anlaşılmıştır.)``

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Bülteninde, 25.06.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanının "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3. maddesinde;

_ “1 Adet Finişer (Elektronik duyargalı, 200 ton/saat kapasiteli, en fazla 5 yaşında ve kendi mali olacak.) _

_ 1 Adet Asfalt Plenti (160 ton/saat) kapasiteli (en fazla 5 yaşında ve kendi malı olacak) _

_ 10 Adet Damperli Kamyon _

_ 1 Adet Greyder (en az 80 HP) _

_ 2 Adet Demirli Bandajlı Silindir. (10-14 ton statik ağırlıklı) _

_ 1 Adet Lastik Tekerlekli Silindir. _

_ 1 Adet Toprak silindiri (Vibrasyonlu) _

_ 2 Adet Lastik Tekerlekli Yükleyici _

_ 1 Adet Asfalt Süpürme Makinesi _

_ 1 Takım Konkasör Grubu (90´lık primer + sekonderli, en fazla 5 yaşında ve kendi malı olacak) _

_ 1 Adet Distribütör _

_ 2 Adet Su Arasözü (en az 10 tonluk) _

_ 1 Adet Kantar (en az 60 tonluk ) _

_ 1 Adet Eskavatör (en az 200 hp) _istenildiğine dair __ düzenlemenin yapıldığı, aynı hususun işe ait idari şartnamenin 7.5.3. maddesinde de yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğuna dair Baymaz İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu “ _söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu,___ihale ilanında yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı” gerekçesiyle 17.08.2009 gün ve 2009/UY.III-2102 sayılı Kurul kararı ile süre yönünden reddedilmiştir.

Başvuru sahibi; teklifinin ekinde sunduğu makine, teçhizat ve ekipman kapasitelerinin yetersiz olması nedeni ile değerlendirme dışı bırakılmış olup, bu husus idarenin 21.08.2009 tarih ve 2076 sayılı ihale sonuç bildirim yazısı ile kendisine bildirilmiştir.

21.07.2009 tarihli Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının “Makine ve teçhizat ” sütununda, başvuru sahibi isteklinin teklif zarfında söz konusu belgenin “var” olarak işaretlendiği, 28.07.2009 tarihli Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak’ta ise _“Makine, Teçhizat ve Ekipman kapasitelerinin yetersiz olması nedeniyle_ ” değerlendirmeye alınmadığı görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuru sahibinin teklifi kapsamında, Yapı Araçları Taahhütnamesi sunduğu, söz konusu taahhütnamede; _“21/07/2009 tarihinde ihalesi yapılacak olan_ TPAO Bölge Müdürlüğü Site İçi Dahili Yollar, Ünite İçi Sahalar İle B.Raman Alternatif Yolunun Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt İle Asfaltlanması_işi ile ilgili olarak ihale ilanının 4.3.3 maddesinde belirtilen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler istenmektedir. Bununla ilgili olarak ihale konusu iş tarafımızda kaldığı takdirde ilgili maddede istenen tüm belge ve evraklar idarenize sunulacaktır._`` ” ifadesinin yer aldığı, taahhütnamenin Batman 2. Noteri tarafından 17.07.2009 ve 13950 sayı ile onaylandığı, taahhütname ekinde sunulan Baymaz Petrol İnş. Nak. San. Tic. Ltd. tarafından düzenlenen 29.02.2009 tarih ve 480533 sıra nolu faturada ise kendi malı olarak beyan edilen asfalt plentinin 120 ton/saat kapasiteli 2007 model olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde;

_“_ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

_ (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur._

_ (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir._

_ (4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. _

_ (5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükümlerine göre,tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunlu kılınmıştır.

İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesinde yer alan düzenleme ile de 1 Adet Finişer (Elektronik duyargalı, 200 ton/saat kapasiteli), 1 Adet Asfalt Plenti (160 ton/saat kapasiteli) ve 1 Takım Konkasör Grubunun (90´lık primer + sekonderli) en fazla 5 yaşında ve kendi malı olma şartının arandığı görülmüş olup, tekliflerin kesinleşen ihale dokümanında yer alan düzenlemelere göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin ihale ilanının 4.3.3 üncü maddesi ve idari şartnamenin7.5.3. maddesinde yer alan düzenleme gereği teklifleri kapsamında, kendi malı olan 1 Adet Asfalt Plenti __için sunduğu faturada sahip olduğu asfalt plenti kapasitesinin 120 ton / saat olduğu ve idarece istenilen160 ton/saatlik kapasiteyi karşılamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itrazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, "Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alım ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

_d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar. " _açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 21.07.2009 tarihinde satın alındığı, şikayet dilekçesinde, itirazen şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin farkına varıldığı tarih olarak 24.08.2009 tarihinin belirtildiği, oysa söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 25.06.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet konusuna idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 05.07.2009 tarihinden ve ihaleye teklif verdikten sonra 28.08.2009 tarihinde şikayet başvurusunda yer verdiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanında yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmış olup, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.``

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibi tarafından;

İncelemeye konu ihalede istenilen makine, teçhizat ve ekipmanın kendi malı olma şartının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itrazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, "Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alım ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

_d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar." _açıklaması yer almaktadır.

__

Yapılan incelemede; Kamu İhale Bülteninde, 25.06.2009 tarihinde yayınlanan ihale ilanının "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3. maddesinde;

_ “1 Adet Finişer (Elektronik duyargalı, 200 ton/saat kapasiteli, en fazla 5 yaşında ve kendi malı olacak.) _

_ 1 Adet Asfalt Plenti (160 ton/saat) kapasiteli (en fazla 5 yaşında ve kendi malı olacak) _

_ 10 Adet Damperli Kamyon _

_ 1 Adet Greyder (en az 80 HP) _

_ 2 Adet Demirli Bandajlı Silindir. (10-14 ton statik ağırlıklı) _

_ 1 Adet Lastik Tekerlekli Silindir. _

_ 1 Adet Toprak silindiri (Vibrasyonlu) _

_ 2 Adet Lastik Tekerlekli Yükleyici _

_ 1 Adet Asfalt Süpürme Makinesi _

_ 1 Takım Konkasör Grubu (90´lık primer + sekonderli, en fazla 5 yaşında ve kendi malı olacak) _

_ 1 Adet Distribütor _

_ 2 Adet Su Arasözü (en az 10 tonluk) _

_ 1 Adet Kantar (en az 60 tonluk ) _

_ 1 Adet Eskavatör (en az 200 hp” _düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 21.07.2009 tarihinde satın alındığı, şikayet dilekçesinde, itirazen şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin farkına varıldığı tarih olarak 24.08.2009 tarihinin belirtildiği, oysa söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayınlandığı tarih olan 25.06.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet konusuna idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 05.07.2009 tarihinden ve ihaleye teklif verdikten sonra 28.08.2009 tarihinde şikayet başvurusunda yer verdiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki belirtilen ve ihale ilanı ile dokümanda yer aldığı anlaşılan düzenlemenin rekabeti ve katılımı engeller nitelikte olduğu ancak, başvuru sahibi tarafından düzenlemeye ilişkin şikâyetin süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin yukarıda belirtilen iddiasının incelenmek ve/veya gereğinin yapılmak üzere Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

** KurulÜyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhaleye teklif veren en düşük teklif sahibi Murat ÖLMEZ - Proyol İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifi kapsamında sunduğu kendi malı olma şartı aranan 1 Adet Finişer (Elektronik duyargalı, 200 ton/saat kapasiteli), 1 Adet Asfalt Plenti (160 ton/saat kapasiteli) ve 1 Takım Konkasör Grubuna (90´lık primer + sekonderli) ait kendi malı olduğunu gösterir faturalarda, makinelerin özelliklerinin net olarak belirtilmemesi nedeniyle idare tarafından, makinelerin 5 yıllık olduğunu kanıtlayan ve kapasitelerini gösteren asıl veya noter onaylı belgelerin bilgi eksikliği kapsamında istenildiği, ancak anılan firmanın bu hususa ilişkin herhangi bir cevap vermediği ihale işlem dosyasından ve dosya içinde yer alan antetli kağıda yazılı ancak imzasız olan bilgi notundan anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinin beşinci fıkrasında “ Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almakta olup, anılan hüküm gereğince makine, teçhizat ve ekipman belgeleri yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan Murat ÖLMEZ - Proyol İnş. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin idarece bilgi eksikliği kapsamında istenilen bilgileri tamamlamadığı için geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekte olup, bu hususun karar gerekçeleri arasında yer alması gerektiği gerekçesiyle Kurul Kararına katılıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **