KİK Kararı: 2009/UY.III-1926 (20 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/059
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 20.07.2009
Karar No : 2009/UY.III-1926
BAŞVURU SAHİBİ:
Gizem İnş. Taah. Tic. San. ve Turz. Ltd. Şti, Turan Güneş Bulv. 14 Cad. 231 Sok. No:1/2 Yıldız ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
1inci J.Komd. Tug. K.Lığı, Çakırsöğüt /ŞIRNAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/61321 İhale Kayıt Numaralı "Tabur Komutanlığı Bina ve Tesis Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.07.2009 tarih ve III.Y.14.34.G030/2009-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

1 inci Jandarma Komando Tugay Komutanlığı tarafından 22.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tabur Komutanlığı Bina ve Tesis Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Gizem İnş. Taah. Tic. San. ve Turz. Ltd. Şti’nin 02.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2009 tarih ve 16259 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdareye sunmuş oldukları tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olmasına karşın idari şartnamenin 7.5.2 inci maddesinde yer alan “Anahtar teknik personelin en az bir yıl tüzel kişinin faaliyette bulunduğu yerde çalıştığına dair belgeyi sunması gerekmektedir” düzenlemesi gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan işlemin mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiği ve idarenin ihale üzerinde kalan firmaya da aynı kriteri uygulamayarak objektif davranmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.****

**** Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmeliğin “Yürürlük” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 5/3/2010 diğer maddeleri 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin uygulama” başlıklı geçici 3 üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi yürürlüğe girene kadar, 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam olunur.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Anahtar Teknik Personel” başlıklı 7.5.2 inci maddesinde;

“ a) İstekli, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 1 adet inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi çalıştırıyor olması ve durumu belgelendirmesi zorunludur. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

__

S.NU MİKTARI MESLEK UNVANI MESLEK ÖZELLİKLERİ

BİR(1) ADET İNŞ. YÜK. MÜH. VEYA İNŞ. MÜH. EN AZ 5 YIL DENEYİMLİ

… ” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesi uyarınca şikayetçinin dokümana yönelik olarak ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapması gerekirken bu süre içerisinde başvuruda bulunmadığı ve dokümanın mevcut haliyle kesinleştiği, kesinleşen doküman gereğince isteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 1 adet inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi çalıştırıyor olması ve durumu belgelendirmesinin zorunlu olduğu ve başvuru sahibinin söz konusu şartı yerine getirmediği anlaşıldığından, idarenin söz konusu gerekçe ile başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakmasında dokümana aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı Örgen İnş. Ltd. Şti.’nin bildirmiş olduğu anahtar teknik personelin, idari şartnamede belirtilen söz konusu düzenlemeye uygun olarak ihale ilk ilan tarihinden önceki bir yıldan fazla süredir çalıştırmakta olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede idari şartnamenin "Anahtar Teknik Personel" başlıklı 7.5.2 inci maddesinde "a) İstekli, İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 1 adet inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi çalıştırıyor olması ve durumu belgelendirmesi zorunludur….

…” " düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin ilan tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

_ "(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar İle tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez."_

__ hükmü ve Aynı Yönetmeliğin "Yürürlük" başlıklı 72 nci maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 5/3/2010 diğer maddeleri 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe girer." hükmü yer almaktadır.

İlan tarihi itibariyle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin henüz yürürlüğe girmemiş olan 40 ıncı maddesine istinaden ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 1 adet inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi çalıştırıyor olması ve durumu belgelendirmesinin __ ihaleye katılımda yeterlik şartı olarak idarece istendiği ve mevzuata aykırı olan bu düzenlemeye 1.6.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 4.3.2.(a) maddesinde de yer verildiği anlaşılmıştır.

İhaleye katılacak isteklilerin satın aldıkları ihale dokümanında teklif vermelerini engelleyen veya mevzuata aykırı bir durum olduğunun tespit edilmesi halinde idareye açıklama veya şikâyet başvurusunda bulunabilmesine yönelik olarak Kamu İhale Kanununun ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddelerinde imkan tanınmış olmasına rağmen teklifi değerlendirme dışı bırakılan Gizem İnş. Ltd. Şti. tarafından bu yollar kullanılmayarak teklif verilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu ihalede on adet ihale dokümanı satılmasına karşılık 3 istekli tarafından teklif verildiği ve idarece yapılan inceleme sonucu sadece bir isteklinin teklifinin geçerli olduğu dikkate alındığında ihale dokümanında mevzuat hükümlerine aykırı olarak i lk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak 1 adet inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisi çalıştırıyor olması ve durumu belgelendirmesinin ihalede yeterlik şartı olarak istenilmesi ve bu hususun ihale ilanında da yer alması nedeniyle ihaleye katılımın engellemesinden dolayı incelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi; ihalenin idari şartnamesinde yer alan ” Anahtar teknik personelin en az bir yıl tüzel kişinin bünyesinde faaliyette bulunduğu yerde çalıştığına dair belgeyi sunmaları gerekmektedir.” şeklindeki düzenlemeye istinaden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesindeki ; anahtar teknik personelin en az bir yıl tüzel kişinin bünyesinde çalışmış olması gerekliliği ile ilgili düzenleme anılan Yönetmeliğin ‘Yürürlük’ başlıklı 72 inci maddesinde yer alan; “ Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 5/3/2010 tarihinde, diğer maddeleri 5/3/3009 tarihinde yürürlüğe girer” hükmü gereğince halen yürürlükte olmayan bir düzenlemedir. Yürürlüğü ileri bir tarihe ertelenmiş bir düzenleme yüyülük tarihine kadar uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır..__

__

__ Yürürlükteki mevzuat gereği aranmaması gereken bir hususun mevzuata aykırı olarak ihale dokümanında yer almış olması o düzenlemeye meşruiyet kazandırmaz. Kamu İhale Mevzuatına göre istenilmemesi gereken bir belgenin istekliler tarafından sunulmamış olması, yine Kamu İhale Mevzuatına aranmaması gereken bir koşulun dokümanda istenmiş olması, böyle bir belgeyi sunmayan veya o koşula uymayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesi de olamaz. Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan mevzuatta açıkça yer alan bir düzenlemeyi göz ardı ederek, yeterlik koşulu olarak aranmaması gereken bir hususa idarenin ihale dokümanında yer vermesi ve bu nedenle de bir kısım isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakması işleminde hukuka uyarlılık bulunmadığı düşünülmektedir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle şikayet sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması şeklinde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği, yönündeki düşüncemle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**