KİK Kararı: 2009/UY.III-1748 (22 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/054
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 22.06.2009
Karar No : 2009/UY.III-1748 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Çiftlik Mahallesi Lise Cad. Beyazsaray Apt. No:34/1 SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bartın İl Özel İdaresi, Kemerköprü Mah. 150. Cad. BARTIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/37513 İhale Kayıt Numaralı "Bartın Fen Lisesi Pansiyon Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.06.2009 tarih ve III.Y.11.44.G025/2009-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bartın il Özel İdaresi tarafından 01.05.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bartın Fen Lisesi Pansiyon Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.06.2009 tarih ve 12581 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle: Mimar Ahmet ÇELİKKANAT ile S.S. Çakmak Yapı Kooperatifi arasında 13.05.1994 tarihinde fenni mesul sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme ile Mimar Ahmet ÇELİKKANAT’ın fenni mesul (T.U.S) olarak öngörüldüğü, fenni mesul sözleşmesine istinaden iş denetleme belgesi düzenlendiği, idare tarafından, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra yürürlüğe giren mevzuat esas alınarak iş deneyim (iş denetleme) belgesinin geçerli bir belge olarak kabul edilmemesinin hukuka uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge için başvuru” başlıklı 45 inci maddesinde;

“… __

e) Özel sektöre taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar ile bu yüklenicinin gerçekleştirdiği işi, mühendis veya mimar olarak denetleyenler için; mezuniyet belgesi, fenni mesulün işin başında belediyeye vermiş olduğu noterden taahhütname, yapı denetim görevlisinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığından aldığı görev belgesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşme, sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler.” hükmü,__

Anılan Yönetmeliğinin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde;

“ Mühendisler ve mimarlara;

…

a) İş Denetleme Belgesi;

1) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

…

4) Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir verilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde;

“ …

c) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinde,

1) Belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

2) Gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarihin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde olduğu ve ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması,

şartı aranır ve geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de bu kapsamda değerlendirilir.” hükmüne

yer verilmiştir.

İdari Şartnamenin “İş Deneyim Belgeleri” başlıklı 7.5.1. maddesinde; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu işe benzer işlerdeki deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesine yer verilmiştir.__

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde yapım müteahhidi; “Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri” şeklinde tanımlanmaktadır.

13.07.2000 tarih ve 24108 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3030 Sayılı Kanun Kapsamı Dışında Kalan Belediyeler Tip İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ıncı maddesinde fenni mesul; “ Proje müellifleri kendileri olsun veya olmasın, yapının yürürlükteki kanun, imar planı, ilgili yönetmelik hükümleri, Türk standartları, bilimsel kurallar, teknik şartnameler, fen, sanat ve sağlık kurallarına ve tüm mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenlenen ruhsat eki projelerine göre gerçekleştirilmesini, aldıkları eğitime göre denetleyen ve ilgili idareler ile üyesi oldukları odalarına karşı sorumlu olan ilgili meslek mensuplarıdır." şeklinde tanımlanmıştır.__

__

5 Şubat 2008 tarih ve 26778 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin**** “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde şantiye şefi; “ Konusuna ve niteliğine göre yapım işlerini yapı müteahhidi adına yöneterek uygulayan, mühendis, mimar, teknik öğretmen veya tekniker diplomasına sahip teknik personeli,” şeklinde tanımlanmaktadır.

S.S. Çakmak Yapı Kooperatifine ait yapım işinin müteahhitliğini üstlenen Murat İnş. San. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.10.1994 tarih ve 3641 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ana sözleşmesinin “sermaye” başlıklı 6 ıncı maddesinde Ahmet Salih ÇELİKKANAT’ın şirket hisselerinin %90’nına sahip olduğu ve 10 yıllığına şirket müdürü olarak temsil ve ilzama yetkili kılındığı anlaşılmıştır.

Şikayette bulunan istekli Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2002 tarih ve 5689 sayılı Ticaret Sicil gazetesinde yayımlanan şirket ana sözleşmesinin “sermaye” başlıklı 6 ıncı maddesinde 594 adet hisseye karşılık % 99 paya ve ilk 10 yıllığına temsil ve ilzama Ahmet Salih ÇELİKKANAT’ın yetkili kılındığı görülmüştür.

Başvuru sahibi Mert ÇELİKKANAT İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, teklif zarfında vermiş olduğu, 05.05.2008 tarih ve 1609 sayılı Mimar Ahmet Salih ÇELİKKANAT adına düzenlenmiş iş deneyim belgesini (iş denetleme) tevsik eden belgelerden olan, iş sahibi S.S. Çakmak Konut Yapı Kooperatifi ile yüklenici Murat İnş. San. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan sözleşmenin 05.12.1994 tarih ve 21313 yevmiye numarası ile Samsun 5. Noterliği ve T.M.M.O.B Samsun Şubesi Mimarlar Odası tarafından onaylandığı görülmüştür.

İş Denetleme Belgesinin Mimar Ahmet Salih ÇELİKKANAT adına fenni mesul (Teknik Uygulama Sorumlusu -T.U.S) sıfatı ile düzenlendiği, aynı zamanda belge sahibi Mimar Ahmet Salih ÇELİKKANAT'ın iş deneyim belgesinde (iş denetleme) adı geçen yapım işinin yüklenicisi olan Murat İnş. San. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.’nin de kurucu ortağı ve şirket müdürü olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, şikayet sahibinin bahse konu iş deneyim (iş denetleme) belgesinin ilk düzenlenme tarihinin 20.07.2006 olduğu anlaşılmıştır. Daha önce 25.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2007/183254 İhale Kayıt Numaralı ihale için Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubu ekinde Atakum Belediye Başkanlığınca düzenlenen 20.07.2006 tarihli iş deneyim (iş denetleme) belgesini sunduğu, söz konusu ihalenin Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı ancak yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucu Kurum tarafından iş deneyim (iş denetleme) belgesinde mevzuata aykırılıklar tespit edildiği ve gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirildiği, idare tarafından düzeltici işlem yapılmasına karar verilerek Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale dışı bırakıldığı, Atakum Belediye Başkanlığı tarafından eski belgeden farklı bilgiler ihtiva eden 05.05.2008 tarih ve 1609 sayılı yeni bir iş deneyim (iş denetleme) belgesi düzenlendiği anlaşılmıştır. Sonradan belge tamamlattırılamayacağı gerekçesiyle ihale dışı bırakılan Mert Çelikkanat İnşaat Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun uygun bulunmaması üzerine Ankara 10 uncu İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu davaya Kurumun sunmuş olduğu 09.09.2008 tarih ve 15325 sayılı savunma dilekçesi incelendiğinde; iş deneyim belgesinin, sadece belge tutarının tespiti konusunda tereddüde sebebiyet veren hükümlerin ortadan kaldırılması yönünde ve sözleşmenin birim fiyat usulü ile mi, yoksa anahtar teslim götürü bedel usulü ile mi yapıldığının incelemeye tabi tutulduğu, iş deneyim (iş denetleme) belgesinin ne sıfatla verildiği yönündeki tespitleri açısından incelenmediği anlaşılmıştır.Söz konusu savunmada sonradan sunulan ve usulüne uygun düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin hukuka aykırı olduğuna dair herhangi bir tespitin yapılmamış olduğu ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından dilekçesi ekinde verilen “Mimarlar Odası Mesleki Denetim Uygulama Esasları ve Asgari Ücret Tarifesi Yönetmeliği" kapsamında 1994 yılında yürürlükte olan, 22 Nisan 1990 tarih ve 20500 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “T.M.M.O.B Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliği” hükümlerince hazırlanan “Şubemizin Proje Denetimi ve Belge Uygulaması Esasları ve İstenen Belgeler” ana başlığı altındaki “Uygulama Esasları” başlıklı maddenin h bendinde "Bir iş yerinde ücretli olarak çalışan üyelerimiz çalıştığı iş yerinin gayrimenkulleri için Proje+T.U.S hizmetini verebilirler…" hükmü yer almaktadır.

Yukarda belirtilen düzenleme uyarınca yapım müteahhidinin aynı zamanda fenni mesul olarak kendisine ait olmayan gayrimenkuller için Proje+TUS hizmeti veremeyeceğine ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm bulunmadığı anlaşılmıştır.

T.M.M.O.B Mimarlar Odası, 35. Dönem Merkez Yönetim Kurulunun 12.12.1997 tarihinde aldığı karar ile onaylayarak 01.01.1998 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan “Mimarlık Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi”nin “Teknik Uygulama Sorumluluğu” başlıklı bölümünde teknik uygulama sorumluluğu sıfatı ile (T.U.S.-Fenni mesuliyet), yapım müteahhitliği ve şantiye şefliği sıfatının tek kişide birleşemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hükmün bulunmadığı görülmüştür.

Aynı şekilde T.M.M.O.B Mimarlar Odası tarafından hazırlanıp kabul edilen ve 1999 yılında yürürlükte bulunan “Teknik Uygulama Sorumluluğu Hizmetleri Şartnamesi”nde teknik uygulama sorumlusunun görev, yetki ve sorumluluklarının düzenlendiği ancak teknik uygulama sorumluluğu sıfatı ile yapım müteahhitliği ve şantiye şefliği sıfatının tek kişide birleşemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hükmün bulunmadığı görülmüştür.

T.M.M.O.B Mimarlar Odası tarafından hazırlanıp kabul edilen ve 2000 yılında yürürlükte bulunan “Mimari Teknik Uygulama Sorumluluğu Hizmetleri Şartnamesi”nin “TUS Mimarın Görev Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesinde teknik uygulama sorumlusunun görev, yetki ve sorumluluklarının yeniden düzenlendiği, bu düzenleme ile TUS mimarın, TUS’unu üstlendiği yapının aynı anda şantiye şefliğini üstlenemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hükmün getirildiği, ancak fenni mesul (TUS) sıfatı ile yapım müteahhitliği sıfatının tek kişide birleşemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hükmün burada da yer almadığı görülmüştür.

13.07.2001 tarih ve 24461 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun “Amaç, Kapsam ve Tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; can ve mal güvenliğini teminen, imar planına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli yapı yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamak ve yapı denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

__

_ Bu Kanun; 3194 sayılı İmar Kanununun 26 ncı maddesinde belirtilen kamuya ait yapı ve tesisler ile 27 nci maddesinde belirtilen ruhsata tabi olmayan yapılar ile tek parselde, bodrum katı dışında en çok iki katlı ve toplam ikiyüz metrekareyi geçmeyen müstakil yapılar hariç, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak yapıların denetimini kapsar.” _hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun “Ruhsata Tabi Olmayan Yapılar ve Uyacakları Esaslar” başlıklı 27 inci maddesinde; “Belediye ve mücavir alanlar dışında köy nüfusuna kayıtlı ve köyde sürekli oturanların köy yerleşik alanları ve civarında ve mezralarda yaptıracağı konut, hayvancılık veya tarımsal amaçlı yapılar için inşaat ve iskan ruhsatı aranmaz. Ancak yapının fen ve sağlık kurallarına uygun olması ve muhtarlıktan izin alınması gerekir.” hükmü yer almaktadır.

T.M.M.O.B tarafından bir inşaat mühendisinin kendi arazisi üzerine projelendirdiği ticari amacı olmayan bir yapının hem yapımını hemde fenni mesuliyetini üstlenip üstlenemeyeceğini hususunda görüş istediği, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğünün 25.09.2003 tarih ve 10145 sayılı cevabi yazılarında; “4708 sayılı Kanunun uygulanmadığı alan ve yapılarda sadece yapım ve denetim sorumluluklarının ayrı kişilerce üstlenilmesine ilişkin bir zorunluluk bulunmaktadır. ” şeklinde görüş belirtildiği görülmüştür.

Diğer yandan T.M.M.O.B Mimarlar Odası, 26.12.2005 ve 22.12.2006 tarihinde Merkez Yönetim Kurulu tarafından kabul edilen “Mimari Teknik Uygulama Sorumluluğu (Fenni Mesuliyet) Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi”nin “Teknik Uygulama Sorumluluğu Mimarın Görev Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesinde; “…TUS mimar TUS’unu üstlendiği yapının aynı anda şantiye şefliğini ve yapı müteahhitliğini üstlenemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde yapım müteahhitliği tanımında gerçek veya tüzel kişinin yapım müteahhidi olabileceği S.S. Çakmak Konut Yapı Kooperatifi ile Murat İnş. San. Tic. Turzm. Ltd. Şti. arasında sözleşme imzalandığı, imzalanan sözleşme gereğince yapım müteahhidinin tüzel kişilik olan Murat İnş. San. Tic. Turzm. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmıştır. Fenni mesulün ise gerçek kişi ve şirketin hakim ortağı ve şirket müdürü olan Mimar Ahmet Salih ÇELİKKANAT olduğu görülmüştür. Sözleşmenin imzalandığı 15.05.1994 tarihinden iş deneyim (iş denetleme) belgesinin hak edildiği 15.12.2000 tarihleri arasında mevzuatta yapım müteahhidi ile fenni mesulün aynı kişi olamayacağına dair herhangi bir kısıtlayıcı hükme rastlanılmamıştır.

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun “Amaç, Kapsam ve Tanımlar” başlıklı 1 inci madde ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğünün 25.09.2003 tarih ve 10145 sayılı görüş yazısı birlikte değerlendirildiğinde, özel mülkiyete konu yapının kanun kapsamında olduğu ve kanun kapsamındaki yapılarda yapım müteahhitliği ile fenni mesuliyetin aynı kişide birleşebileceği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan 2001 ve daha sonraki yıllarda yapım müteahhitliği ile fenni mesulün aynı kişide birleşemeyeceğine ilişkin çeşitli düzenlemelerin yapıldığı görülmüştür. Konuyla ilgili en açık düzenlemeye, T.M.M.O.B Mimarlar Odası tarafından 2005 ve 2006 yıllarında çıkarılan “Mimari Teknik Uygulama Sorumluluğu (Fenni Mesuliyet) Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi”nin “Teknik Uygulama Sorumluluğu Mimarın Görev Yetki ve Sorumlulukları” başlıklı 5 inci maddesinde yer verildiği görülmüştür.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında, yapım müteahhidi ve fenni mesulün aynı kişide birleşmesine ilişkin olarak, sözleşmenin imzalandığı 15.05.1994 tarihinden iş deneyim (iş denetleme) belgesinin hak edildiği 15.12.2000 tarihine kadar yapım müteahhidi ile fenni mesulün aynı kişi olamayacağına ilişkin mevzuatta engel bir durumun bulunmadığı, 26.12.2005 ve 22.12.2006 tarihinde T.M.M.O.B Mimarlar Odası Merkez Yönetim Kurulu tarafından kabul edilen “Mimari Teknik Uygulama Sorumluluğu (Fenni Mesuliyet) Hizmetleri Şartnamesi ve En Az Bedel Tarifesi”nde, yapım işlerinde yapı müteahhidi, taşeron ve şantiye şefi olarak görev alanların aynı zamanda fenni mesul olarak görev üstlenemeyeceğine ilişkin düzenlemelerin kabul tarihinden sonra ancak uygulama alanı bulabileceği, bu tarihlerden önce söz konusu duruma ilişkin kısıtlayıcı bir hüküm bulunmadığından yapım müteahhidi ile fenni mesulün aynı kişi olabileceği anlaşılmıştır. Kaldı ki, iş deneyim (iş denetleme) belgesi incelendiğinde; fenni mesulün gerçek kişi yapım müteahhidinin ise tüzel kişi olduğu anlaşıldığından fenni mesul sıfatı ile görev yapan Mimar Ahmet Salih ÇELİKKANAT’a iş deneyim (iş denetleme) belgesi düzenlenmesine ilişkin herhangi bir engelin bulunmadığı görülmüştür.

Sonuç; başvuru sahibinin iş deneyim (iş denetleme) belgesinin geçerli olmadığı gerekçesiyle idare tarafından değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı, şikâyetçinin iddiasının yerinde olduğu, yukarda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.