KİK Kararı: 2009/UY.III-1739 (22 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/054
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 22.06.2009
Karar No : 2009/UY.III-1739
BAŞVURU SAHİBİ:
Emta Adana Enerji San. Tic. A.Ş., Av.Tahir Erdoğan İnönü Caddesi Adliye İş Merkezi 102 K.1 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Yunus Emre Yerleşkesi KARAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/34615 İhale Kayıt Numaralı "Trafo Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.06.2009 tarih ve III.Y.11.37.0097/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 21.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Trafo Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Emta Adana Enerji San. Tic. A.Ş.’nin 11.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.05.2009 tarih ve 12548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye istekli olarak katıldıkları, 22.04.2009 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile ihalenin kendi firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak ilk ihale komisyon kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik)’nin idareye yaptığı şikayet başvurusu neticesinde şikayetinin uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, ilk ihale komisyon kararında sözkonusu istekli teklif zarfı içinde yapı araçları taahhütnamesi sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılırken, istekli tarafından 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde teklif zarfı içinde taahhütname istenemeyeceği yönünde ileri sürdüğü iddianın idarece uygun bulunarak ilk ihale komisyon kararının iptaline karar verildiği, oysa 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 27 nci maddesi gereği ilan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmamasının esas olduğu, dolayısıyla İdari Şartnamede taahhütname istenildiğinden bu istekli tarafından taahhütname sunulmasının zorunlu olduğu, idarece ihaleye katılacak istekli sayısını etkileyecek nitelikte bir uygulama yapıldığı, bu nedenle ihalenin yeniden ilan edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari Şartnamenin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.2.2 maddesinde;

“Adet Adı-Cinsi Özelliği________________

_ 1 Kepçe Beko ve kepçe özelliği olan iş makinası_

_ 1 Kamyon Damperli, hafriyat taşıma işine uygun_

__

__

Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.”

Şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

21.04.2009 tarih ve 1 no’lu ihale komisyon kararında; en düşük teklif sahibi Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik)’in, teklif zarfı içinde İdari Şartnamenin 7.5.2.2 maddesi gereği yapı araçları taahhütnamesinin sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin başvuru sahibi Emta Adana Enerji San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak’ta da Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik)’nin Yapı Araçları Taahhütnamesi’nin bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

İlk ihale komisyon kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik)’nin idareye yaptığı 30.04.2009 tarihli şikayet başvurusunda; tekliflerinin İdari Şartnamenin 7.5.2.2. maddesinde belirtilen araç taahhütnamesinin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ihale ilan tarihi olan 06.04.2009 tarihinden önce 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri gereği kiralama yoluyla temin edilecek ekipmanlara dair idarece herhangi bir taahhütname istenemeyeceği iddiasında bulunduğu,

Bunun üzerine alınan 05.05.2009 tarih ve 2 no’lu ihale komisyon kararında; “Komisyonumuz, 05/05/2009 tarihinde toplanarak Mehmet Erkan Belentepe Gökçem Mühendislik firmasının idareye yapmış olduğu; 30/04/2009 tarihli ve 04/05/2009 tarihinde kayda giren dilekçesinin incelenmesi neticesinde yapılan itiraz başvurusu değerlendirilmiş olup, itiraz başvurusuna ilişkin karar neticesinde 22/04/2009 tarihinde onaylanan 1 nolu ihale kararının iptal edilerek, 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” değiştirilen hükümler çerçevesinde verilen teklif dosyaları yeniden değerlendirilmiş olup, firmaların teklif zarfı içerisinde taahhüt evrakı istenemeyeceği göz önüne alındığında ilk ihale komisyon kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Mehmet Erkan Belentepe Gökçem Mühendislik’in vermiş olduğu 439.000,00 TL’lik teklifinin en avantajlı teklif olarak değerlendirilmesine, Emta Adana Enerji San. Tic. A.Ş.’nin 439.788,00 TL ile ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmesine, ihalenin Mehmet Erkan Belentepe Gökçem Mühendislik uhdesinde bırakılmasına, kararın ihale yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilerek düzeltici işlem tesis edildiği ve ihale komisyon kararının 05.05.2009 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, idarece başvuru sahibine gönderilen 05.05.2009 tarihli yeni kesinleşen ihale kararında; 22.04.2009 tarihli ihale kararının iptal edilerek ihalenin Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik) üzerinde kaldığının bildirildiği anlaşılmıştır.

04.03.2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin (f) bendinde; “Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41 inci maddesinde ise;

_ “ _(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.****

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

_(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. _

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla sözkonusu Yönetmelikte, idarelerce isteklilerden makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin olarak taahhütname istenemeyeceği hususu emredici şekilde hükme bağlanmıştır.

Öte yandan; anılan Yönetmeliğin “5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler” başlıklı geçici 1 inci maddesinde ise;“ İlanı veya duyurusu 5/3/2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının ise, anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten sonra 06.04.2009 tarihinde yayımlandığı anlaşılmıştır.

11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde yer alan;

“ İdare, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli gördüğü tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile ilgili bilgi ve belgeler isteyebilir ve bunlara ait asgari yeterlik kriterleri belirleyebilir (standart formlar KİK041.0/Y, KİK042.0/Y).

__

Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

__

İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman fatura, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir raporu ya da serbest muhasebeci ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için ise, noter onaylı taahhütnamenin verilmesi gerekir…” hükmü gereği 05.03.2009 tarihinden önce ilanı yapılan ihaleler bakımından idarelerce Yapı Araçları Taahhütnamesi (standart formlar KİK041.0/Y) istenebiliyor iken; incelenen ihalenin ilan tarihinin 06.04.2009 olduğu, dolayısıyla Yönetmelik değişikliğinin yürürlüğe girdiği 05.03.2009 tarihinden sonra ilan edildiği anlaşıldığından, sözkonusu ihale bakımından 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin geçerli olacağı açıktır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri gereği aday ve isteklilerden ihaleye katılım için taahhütname istenemeyeceğinden, idare tarafından mevzuatın emredici hükmüne aykırı olarak taahhütname istenilmesine imkân bulunmamaktadır.

Öte yandan, gerek ihale ilanı gerekse idare tarafından Kuruma 02.06.2009 tarih ve 139-1411 sayılı üst yazı ile gönderilen ve 03.06.2009 tarih ve 12876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyası içerisinde yer alan İdari Şartnamenin 7.5.2.2. maddesinde isteklilerden yapı araçları taahhütnamesi istenildiğine dair açık bir düzenlemenin bulunmadığı da görülmüştür. Dolayısıyla idarece ihale dokümanında öngörülmeyen bir yeterlik kriterinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında arandığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede her ne kadar 21.04.2009 tarih ve 1 no’lu ihale komisyon kararı ile Mehmet Erkan Belentepe (Gökçem Mühendislik)’nin teklifi Yapı Araçları Taahhütnamesi bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış ise de; anılan isteklinin idareye yaptığı 30.04.2009 tarihli şikayet başvurusu neticesinde 21.04.2009 tarih ve 1 no’lu kararın iptal edilerek düzeltici işlem tesis edildiği ve sözkonusu isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı, dolayısıyla idarece yapılan mevzuata aykırılığın düzeltici işlemle giderildiği anlaşıldığından, idarece 05.05.2009 tarih ve 2 no’lu ihale komisyon kararı gereği tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu nedenle idarenin işleminin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.