KİK Kararı: 2009/UY.III-1344 (20 Nisan 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/034
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 20.04.2009
Karar No : 2009/UY.III-1344
BAŞVURU SAHİBİ:
Karaca İnşaat ve Tic. Ltd. Şti, -||sancak Mahallesi|tiflis Caddesi|12/3|06550||çankaya|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Iv Bölge Müdürlüğü, Anıt Alanı 42040 Meram/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2007/180997 İhale Kayıt Numaralı "Konya-Meram Akşahan Göleti İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.04.2009 tarih ve III.Y.08.11.0132/2009-02E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ IV. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.12.2007 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya-Meram Akşahan Göleti İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Karaca İnşaat ve Tic. Ltd. Şti’nin 16.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.04.2009 tarih ve 8199 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kızılırmak İnş.Tic. ve San. Ltd. Şti. nin aşırı düşük teklif sorgulamasına vermiş olduğu açıklamaların yetersiz olduğu bu nedenle teklifinin reddedilmesinin gerektiği,

Söz konusu isteklinin teklifinin reddedilmesi halinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin üzerinde bırakılacağı ancak bu teklifin de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin çok üzerinde olduğu, ihale dokümanının net anlaşılamamasından dolayı 13 adet firmanın tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasından dolayı işin çok yüksek bir bedele ihale edileceği bunun da kamu zararına yol açacağı,

İhalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinin ardından 2008/21966 ihale kayıt numarasıyla tekrar çıkılan ihale sonucunda kendileriyle 5.934.288,74 TL’lik sözleşme imzalandığı bunun da ilk ihaleye devam edilirse ihale üzerinde bırakılacak olan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin 7.949.222,00 YTL’lik teklifinin ne kadar yüksek olduğunu gösterdiği, ihale işlemlerine devam edilerek işin bu yüksek bedele ihale edilmesinin 4734 sayılı Kanunun “temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şekilde karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması hususlarına aykırı olduğu bundan dolayı 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde yer alan ihale yetkilisinin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle ihaleyi iptal etme yetkisine dayanılarak ihalenin iptal edilmesinin gerekli olduğu,

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” bölümünün “K.Aritmetik Hata” başlıklı açıklamasında aritmetik hatanın tanımının açık olduğu, bu ihalede isteklilerce yapılan hatanın aritmetik hata olamayacağı, düzenlemenin kusurlu yapılmasından dolayı isteklilerin yanlış yönlendirildiği ve bu durumun ihaleden önce fark edilememesinden dolayı telafisinin mümkün olmadığı bu sebepten ihalenin iptalinin gerekli olduğu,

İdareye yapılan şikayet başvurusunun dokümana itiraz olarak değerlendirilip uygun bulunmadığı ancak 4734 sayılı Kanuna göre şikayet konusu durumun farkına varıldığı tarihin esas alınması gerektiği, bu durumun da idarenin teklif birim fiyatlarda düzeltmeye gitmesi sonucunda farkına varılmış olduğu dolayısıyla şikayetin değerlendirilip düzeltici işlem de yapılamayacağı ve söz konusu ihale 25.12.2007 tarihinde yapılmış olduğundan ve incelenmesinin 2008 yılında başlatıldığından durumun o tarihte yürürlükte olan kanun ve yönetmeliklere göre değerlendirilmesi gerektiği ve ihale dokümanına süresinde şikayet başvurusunda bulunulmamış ise de Kamu İhale Kurumu’nun re’sen inceleme yaparak düzenleme hatalı yapıldığı için ihaleyi iptal etmesinin gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi Karaca İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.01.2008 tarihli ihale komisyon kararıyla aşırı düşük teklif sorgulamasına gerekli açıklamayı zamanında yapmamasından dolayı değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyon başkanı ve bir üyesinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifine ait aşırı düşük teklif açıklamasının 27 kalem analizin sunulmadığı gerekçesiyle yeterli olmadığına, dolayısıyla ihale dışı bırakılması gerektiğine dair karşı oy belirttikleri ve ihale yetkilisinin 30.01.2008 tarihinde “ Ülkemiz şartlarında yeni olarak, özel bir teknikle ve şev finişeri kullanılarak yapılacak olan ön yüzü beton kaplamalı kaya gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre %53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir.” gerekçesiyle ihaleyi iptal ettiği tespit edilmiştir.

Bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Uğur Altyapı Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 31.03.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1462 ve 1463 sayılı kararları ile;

“İhale yetkilisinin söz konusu ihaleyi ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. açısından değerlendirerek; “…. ön yüzü beton kaplamalı kaya gölet gövdesi inşaatının ……yüksek tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir.” gerekçesi ile ihaleyi iptal ettiği, ancak; 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere verilen tekliflerde yaklaşık maliyete göre asgari bir indirim oranı mevzuatta öngörülmediği, anılan Kanuna istinaden yapılan ihalelerde yaklaşık maliyet gizli olduğundan, istekliler tekliflerini bu bedel üzerinden belirli bir kırım oranı ile değil, ihale dokümanı içeriğine göre kendi belirledikleri maliyet ve müteahhit kârı toplamı ile oluşan fiyat olarak verdiklerinden, her ihalede oluşan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete oranının farklı olabileceği, dolayısıyla ihalelerde yaklaşık maliyete göre farklı tenzilatın olmasının kaçınılmaz olduğu, ayrıca ihale kararı verilirken ihalenin yaklaşık maliyeti ile bu ihaleye diğer istekliler tarafından verilen tekliflerin oluşturulduğu ekonomik ve teknik koşullar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği ihale yetkilisi tarafından anılan gerekçe ile ihalenin iptal edilmesi işleminin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

__

_ Ancak; idarece isteklilere doküman ekinde verilen teklif birim fiyat hesap cetvelinde; idarece nakliyelere ilişkin yaklaşık maliyet hesaplanırken; imalat miktarları, teklif fiyat ve nakliye mesafeleri (Miktar * Teklif birim fiyat/km * Mesafe= Tutar) ayrı ayrı çarpılması sonucunda toplam tutarın tespit edildiği, ancak; ihaleye teklif sunan 14 adet isteklinin söz konusu tablodaki hesaplamayı idareden farklı olarak (Miktar * Teklif birim fiyat/km = Tutar ) hesapladıkları tespit edilmiştir. Aksi halde düzeltilmiş teklifte isteklilerin teklifinin çok yüksek olduğu, idarenin belirlediği tutarla büyük farklılıklar oluştuğu görülmüştür._

__

İdarece söz konusu 14 adet isteklinin nakliyelere ilişkin teklif fiyatlarının toplam mesafe (km) ile çarpılmadığını, sunulan tekliflerde aritmetik hata oluştuğunu tespit ederek isteklilerin tekliflerinde düzeltme yapıldığı, isteklilere düzeltilen yeni teklifin kabul edilip edilmediğinin yazılı olarak sorulduğu, kabul edilmesi durumunda geçici teminat mektubu ve eki belgelerin tekrar idareye verilmesinin istenildiği, anılan istekliler idarece tespit edilen aritmetik hatadan oluşan yeni teklifleri kabul ettiklerini idareye bildirdikleri, ancak istekliler tarafından yeni oluşan tekliflere ilişkin geçici teminat ve diğer belgeleri sunmadıklarının anlaşılması üzerine idarece bu kez aritmetik hatadan oluşan fiyat artışından dolayı geçici teminat miktarı ile iş deneyim miktarı yeterli olmayan 13 adet isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakarak geçerli teklif sahibi 6 isteklinin teklifleri ile aşırı düşük sınır değer hesabı yapıldığı tespit edilmiştir.

__

Dolayısıyla; 14 adet isteklinin teklifinde aynı nedenle aritmetik hata oluşmasından anlaşıldığı üzere; idarece hazırlanan ve doküman ekinde isteklilere sunulan nakliyelere ait teklif birim fiyat hesap cetvelindeki düzenlemenin istekliler tarafından açık ve net olarak anlaşılamadığı, ayrıca sunulan teklifin toplam mesafeye göre verilen bir fiyat olup olmadığının net belirlenemediği tespit edilmiştir.

__

Zira söz konusu kalemler idarece yapılan düzeltmeler sonucunda ortaya çıkan fiyatların aritmetik hata ile izah edilemeyecek düzeyde yüksek olduğu, bir çok isteklinin düzeltilmemiş tekliflerindeki nakliyelere ilişkin fiyatların idarece belirlenen nakliyelere ait yaklaşık maliyette öngörülen fiyatlardan yüksek olduğu görüldüğünden; ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkisi tarafından ihale kararının onaylanmayarak 30.01.2008 tarihinde iptal edilmesinde sonucu itibariyle mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına” karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararının iptali istemiyle Uğur Altyapı Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 4. İdare Mahkemesi’nde dava açıldığı, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.12.2008 tarih ve E:2008/1112, K:2008/2210 sayılı kararı ile,

“... 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde, belirli bir indirim oranı öngörülmemiş olup, her ihalede oluşan en avantajlı teklifin yaklaşık maliyete göre indirim oranı farklılık gösterebilmektedir. Kaldı ki, verilen tekliflerin yaklaşık maliyetten fazla olması halinde dahi, belli koşullarda ihalenin sonuçlandırılabilmesi mümkündür.

Öte yandan, ihalede oluşan fiyatların yaklaşık maliyete göre çok düşük olması halinde 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi hükmüne göre, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılabilmesi mümkün olduğu gibi, ihalenin sözleşmeye bağlanması ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi halinde ise 4735 sayılı Kanundaki müeyyidelerin uygulanması da mümkündür.

Bakılan davada, ihale yetkilisince, ihalenin: “Ülkemiz şartlarında yeni olarak, özel bir teknikle ve şev fonişeri kullanarak yapılacak olan ön yüzü beton kaplamalı kaya dolgu gölet gövdesi inşaatının yaklaşık maliyete göre %53,24 tenzilatla yapılması teknik olarak mümkün görülmemektedir. İhale kararının reddine” şeklindeki gerekçe ile iptal edilmesi anılan mevzuat hükümlerine uygun bulunmamaktadır.

Kaldı ki, dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu kararında da, anılan gerekçe mevzuata uygun bulunmamıştır.

Kamu İhale Kurulunun anılan kararında, idarece hazırlanarak ihale dokümanı ekinde isteklilere verilen teklif birim fiyat cetvelindeki nakliyeye ilişkin düzenlemenin yeterince açık olmaması nedeniyle bir çok isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesi gerektiği belirtilerek ihalenin iptali sonuç olarak yerinde görülmüş ise de, teklifi geçerli sayılan isteklilerin bulunduğu ihalede, teklifleri değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin varlığından dolayı ihalenin iptal edileceğine ilişkin bir düzenleme kamu ihale mevzuatında yer almadığı gibi bu düşünce ihalede geçerli teklif veren isteklileri cezalandırmak olacaktır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 2 nolu fıkrasında “İhalenin iptali kararlarına karşı yapılan itirazen şikayet başvuruları, iptal gerekçeleriyle sınırlı olarak incelenir.” düzenlemesi yer almakta olup, Kamu İhale Kurulu tarafından yapılan incelemede iptal gerekçesi yerinde bulunmadığı halde, re’sen inceleme yapılarak ihalenin iptali sonuç olarak yerinde görülmüş ise de, Kurul kendi düzenlemiş olduğu Yönetmelik hükmüne aykırı davranmak suretiyle iptal gerekçesi ile sınırlı olarak inceleme yapmamıştır…”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan mahkeme kararı gereğince alınan 05.01.2009 tarih ve 2009/M.K.-02 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile “Ankara 4. İdare Mahkemesinin 27.12.2008 tarih ve E:2008/1112, K:2008/2210 sayılı karar gerekçeleri doğrultusunda 2008/UY.Z-1463 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline, İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” karar verildiği tespit edilmiştir.

Bu kararlar üzerine, ihale yetkilisince 30.01.2008 tarihinde reddedilmiş olan ihale komisyon kararının 05.03.2009 tarihinde ihale yetkilisince onaylanarak ihalenin Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Uğur Altyapı Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği anlaşılmıştır.

Kurum tarafından mahkeme kararının yürütmenin durdurulması istemli temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13 üncü Daire Başkanlığı’nın 18.03.2009 tarih ve E:2009/774 sayılı kararıyla _“Uyuşmazlığın niteliğine ve temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenlere göre İdare Mahkemesi kararının yürütülmesinin durdurulmasına…” _
Oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuruya konu ihale ile ilgili Danıştay 13. Dairesi Başkanlığı'nca verilen 18.03.2009 gün ve E:2009/774 sayılı Yürütmenin Durdurulması kararı gerekçeleri doğrultusunda 2009/MK-02 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, 20.04.2009 tarih ve 2009/MK-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile iptaline ve ihalenin idarece iptaline ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiğinden, bu aşamada, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvuruya konu ihale ile ilgili Danıştay 13. Dairesi Başkanlığı'nca verilen 18.03.2009 gün ve E:2009/774 sayılı YD kararı gerekçeleri doğrultusunda 2009/MK-02 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline ve ihalenin idarece iptaline ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiğinden başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.