KİK Kararı: 2009/UY.III-1206 (30 Mart 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/027
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 30.03.2009
Karar No : 2009/UY.III-1206
BAŞVURU SAHİBİ:
Hmp İletişim İnş. Ene. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av.Emrah Şıklaroğlu, Üsküp Caddesi Kuloğlu Sokak No:6/11- Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Su İşleri X. Bölge Müdürlüğü, Elazığ Bulvarı No:147- DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/147053 İhale Kayıt Numaralı "Kralkızı-Dicle I. Merhale Projesi Kralkızı-Dicle Cazibe Sulaması 2. Kısım Ana Kanal İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.03.2009 tarih ve III.Y.06.39.0165/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü X uncu Bölge Müdürlüğü tarafından 03.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kralkızı - Dicle I inci Merhale Projesi Kralkızı - Dicle Cazibe Sulaması 2 nci Kısım Ana Kanal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Emrah Şıklaroğlu’nun 20.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.03.2009 tarih ve 6270 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Müvekkil firmanın son 3 yıllık cirosunun güncellenmiş ortalamasının Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde belirtilen oranları karşılamadığı hususunun teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterildiği, ancak firmanın sunduğu ciro bilgilerinin teklifin %15’inin çok üzerinde olduğu, kaldı ki isteklilerin son üç yıllık ciro ortalamasının teklif bedelinin %15’ini karşılamasının şart olmadığı, müvekkil firmanın 2007 yılında kurulduğu ve 1 yıllık cirosu ile teklif bedelinin %15’ini karşıladığı, ihale mevzuatında son üç yılın cirosunun sunulacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, 2007 yılı cirosunun üçe bölünerek ihale dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Müvekkil firmanın firmanın %51 hissedarı ve iş deneyim belgesi adına düzenlenen Mahmut Albayrak’ın 2531 sayılı Kanunda belirtilen süreleri beklemeden ihaleye iştirak ettiği hususunun teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterildiği, ancak Mahmut Albayrak’ın emekli olmadan önceki 18 yıl içerisinde DSİ V inci Bölge Müdürlüğünde tekniker ve mühendis olarak çalıştığı, daha önce de XIX uncu ve V inci Bölge Müdürlüklerinde çalıştığı, X uncu Bölge Müdürlüğünde hiçbir zaman çalışmadığı, Kurulun 02.12.2004 tarih ve 2004/UH.Z-1716 sayılı kararı ile Karayolları Genel Müdürlüğünün İzmir Bölge Müdürlüğünden emekli olan şahsın Karayolları Erzurum Bölge Müdürlüğünün açtığı ihaleye katılabileceğinin teyit edildiği, dolayısı ile DSİ V inci Bölge Müdürlüğünden emekli olan Mahmut Albayrak’ın %51 hissesine sahip olduğu firmanın DSİ X uncu Bölge Müdürlüğünün açtığı bir ihaleye katılmasına yasal bir engel bulunmadığı, bu nedenle müvekkil firmanın 2531 sayılı Kanunda belirtilen süreler beklenmeden ihaleye katıldığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İsteklilerden iş hacmini gösteren belgelere ilişkin olarak ihale ilanının 4.2.3 üncü maddesinde ve idari şartnamenin 7.2.3 üncü maddesinde; “İsteklinin, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler,

__

Bu belgelerde, son üç yılın ortalamasının; toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin % 15’inden, yapım işleri geliri için ise isteklinin teklif edeceği bedelin % 12’sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve buna ilişkin belgeleri sunan istekli yeterli kabul edilecektir.

__

Bu şartları son üç yılda sağlayamayan istekliler, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler, bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, isteklinin iş hacmini gösteren belgeleri düzenleyen 38 inci maddesinde; “Yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerindeki ihalelerde, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgelerin her ikisinin idarelerce istenilmesi, isteklilerin ise bu iki belgeden birini sunmaları zorunludur.

__

_ Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde de, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgeler istenebilir. Bu durumda isteklilerin bu iki belgeden birini sunmaları zorunludur._

__

Bu şartları son üç yılda sağlayamayan istekliler, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk üç ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunamayan istekliler bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki belgeler dikkate alınarak, belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki belgeler sunulabilir ve bu takdirde belgeleri sunulan yılların ortalaması üzerinden asgari değerlerin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

__

Sunulan gelir tablosu ile taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarına ilişkin yapım işi gelirini gösteren belgelerin yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce ya da vergi dairesince onaylı olması gereklidir.” hükmü yer almaktadır.

Madde metninden, idarenin ihale dokümanında isteklinin iş hacmini gösteren belgelere ilişkin yeterlik kriteri öngörmesi durumunda, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait, isteklinin toplam cirosunu gösteren gelir tablosu ve ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren hakediş raporları vb. istemesinin zorunlu olduğu ve son üç yıla ilişkin rakamlarının ortalamasının dikkate alınması gerektiği, ancak isteklilerin teklifleri kapsamında bu iki belgeden birini tercih ederek sunmalarının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihalenin 03.11.2008 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında isteklilerin 2007, 2006 ve 2005 yılına ait toplam cirosunu gösteren gelir tablosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren hakediş raporlarını sunmaları gerekmektedir.

Başvuru sahibi ihaleye 86.427.286,82 YTL teklifte bulunmuştur. Düzenleme gereği başvuru sahibinin teklifine göre üç yıl için 38.892.279,07 YTL toplam ciro veya 12,964.093,02 YTL ortalama ciro, ya da 31.113.823,26 YTL toplam yapım işleri geliri veya 10.371.274,42 YTL ortalama yapım işleri geliri olduğunu belgelemesi gerekmektedir.

__

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; başvuru sahibi firmanın 2007 yılında kurulduğu, iş hacmine ilişkin olarak da sadece 2007 yılına ait Yeminli Mali Müşavirce onaylı gelir tablosunu ve ciro özeti belgesini sunduğu, sunduğu belgede 2007 yılı için toplam cirosunun 19.183.582,74 YTL, yapım işleri gelirlerinin 19.181.675,69 YTL olduğu, 2006 ve 2005 yıllarına ait ise herhangi bir belge sunmadığı, ayrıca başvuru sahibinin şikayeti üzerine idarenin vergi dairesinden bilanço ve gelir tablolarını istediği, Seğmenler Vergi Dairesi Müdürlüğünün HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 2007 yılına ait bilanço ve gelir tablosunu gönderdiği, 2005 ve 2006 yılına ait bilanço ve gelir tablosuna ilişkin herhangi bir belge göndermediği, başvuru sahibinin 2007 yılına ait sunduğu gelir tablosunda bulunan bilgiler ile vergi dairesi müdürlüğünün gönderdiği gelir tablosundaki bilgilerin bir biri ile uyumlu olduğu görülmüştür.

Kaldı ki; başvuru sahibinin 2007 yılına ilişkin toplam cirosu dikkate alınarak 3’e bölünmesi durumunda yapılan hesaplama sonucunda da anılan Yönetmelik maddesinde öngörülen kriterlerin sağlanmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş hacmine ilişkin olarak sadece 2007 yılının bilgilerinin sunulduğundan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesi gereği anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için isteklilerden tek sözleşmeye ilişkin teklif bedelinin %50’sinden az olmamak üzere iş deneyim belgesi istenmiştir. Başvuru sahibi de düzenleme gereği şirketin %51 hissesine sahip ortağı Mahmut Albayrak adına DSİ V inci Bölge Müdürlüğünce Obruk Barajı ve HES İnşaatı yapım işine ilişkin 14.10.2008 tarihli iş denetleme belgesini sunmuştur. Sunulan iş denetleme belgesi incelendiğinde, işin sözleşmesinin 29.12.1995 tarihinde yapıldığı ve halen devam ettiği, inşaat mühendisi olan Mahmut Albayrak’ın iş denetleme belgesine konusu işte 29.02.1996 – 16.09.2008 tarihleri arasında kontrol mühendisi sıfatı çalıştığı görülmektedir.

Başvuru dilekçesi ve eki belgeler ile idarenin şikayete verdiği cevaptan, Mahmut Albayrak’ın 25.09.1978 – 18.09.2008 tarihleri arasında DSİ V inci, VII nci ve XIX uncu Bölge Müdürlüklerinde teknisyen, tekniker ve Mühendis unvanı ile çalıştığı, X uncu Bölge Müdürlüğünde çalışmasının olmadığı anlaşılmıştır.

06.10.1981 tarih ve 17480 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2531 Sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde “ _Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır_ ” hükmü, 2 nci maddesinde ise,__ “ _Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar_ ” hükümü bulunmaktadır.


 

Danıştay 3 üncü Dairesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun uygulama alanı ile ilgili olarak verdiği 17.11.1981 tarih E:1981/135 K:1981/208 sayılı istişari Kararında; bir kuruluşun bölge teşkilatında çalışan kamu görevlisinin herhangi bir nedenle görevinden ayrılması halinde çalıştığı bölge teşkilatının görev alanının kendi görev ve faaliyet alanı durumunda bulunması nedeni ile de o bölge hizmetleri için yapılacak tüm ihaleler gibi işler görev alanı ile ilgili konulara gireceğinden bu alanda eski görevi nedeni ile de söz konusu ise görev yaptığı bölge ile ilgili işleri alamayacağı ve ihalelerine giremeyeceği , sözü edilen nitelikteki işleri dolaylı olarak bile üstlenemeyeceği, yasaklama için gerekli sürelerin bu durumda olanlar için geçerli olacağı doğrultusunda görüş verilmiştir.

Bu çerçevede, DSİ Genel Müdürlüğünün bir birimi olan DSİ Genel Müdürlüğü V inci Bölge Müdürlüğünden emeklilik nedeniyle ayrılan Mahmut Albayrak adlı şahsın ayrıldığı bölge müdürlüğünün dışındaki başka bir bölge müdürlüğü olan DSİ Genel Müdürlüğü X uncu Bölge Müdürlüğünün ihalesine girmesinde hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda başvuru sahibinin, ihalenin ilan tarihinden bir gün önce 18.09.2008 tarihinde emekliye ayrıldığı, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konuya ilişkin yer alan düzenleme gereği ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde olmadığından başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise,“ İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.

__

İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.

****

Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

__

İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.

Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] birim fiyatlar esas alınarak toplam 274.988.092,04 YTL olarak belirlendiği, ihalenin 91.979.993,23 YTL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 139.474.359,46 YTL olduğu ve yaklaşık maliyet ile bu tutarlar arasında yüksek miktarda farkın bulunduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum.

**Kazım ÖZKAN **

** KurulÜyesi **

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığından “itirazen şikayet başvurusunun reddine” yönündeki çoğunluk kararına katılmakla birlikte ;

Başvuru sahibinin %51 hissesine sahip ortağı Mahmut Albayrak adına DSİ V inci Bölge Müdürlüğünce Obruk Barajı ve HES İnşaatı yapım işine ilişkin 14.10.2008 tarihli iş denetleme belgesini mesleki ve teknik yeterliğin tespiti için iş deneyim belgesi olarak sunmuştur. Sunulan iş denetleme belgesi incelendiğinde, işin sözleşmesinin 29.12.1995 tarihinde yapıldığı ve halen devam ettiği, inşaat mühendisi olan Mahmut Albayrak’ın iş denetleme belgesine konu işte 29.02.1996 – 16.09.2008 tarihleri arasında kontrol mühendisi sıfatı çalıştığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ IX- G**. İhaleye Katılamayacak Olanlar”****** başlıklı maddesinde;****

“…

3-4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_ a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar._

_ b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler._

_ c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

_ d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

_ e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri._

_ f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)._

_ İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir._

……………..”

Hükmü bulunmaktadır.

_Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır. _

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

_Diğer taraftan maddenin (f) bendine göre; ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) o idarenin ihalesine katılamayacaklardır. Anılan düzenleme, söz konusu kişilerin ihaleye girecek şirketlerin yönetim kurullarında görevli bulunmalarının ihaleye katılımı engelleyici bir husus olduğunu öngörmüş ve  bu durumu doğrudan şirket ortağı olmak koşuluyla ilişkilendirmemiştir. Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bunların (yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin) eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzel kişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmaları mümkün bulunmamaktadır.”_


 __


 açıklaması bulunmaktadır.


 

Bu durumda başvuru sahibinin, ihalenin ilan tarihinden bir gün önce 18.09.2008 tarihinde emekliye ayrıldığı, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konuya ilişkin yer alan düzenleme gereği ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı yönündeki düşüncemle çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.

** Ali Kemal AKKOÇ**

** KurulÜyesi **