KİK Kararı: 2009/UY.II-3071

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UY.II-3071
BAŞVURU SAHİBİ:
Emin Müteahhitlik İnş. Nak. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti., Giyimkent Sitesi, D-2, B-10/37, Esenler / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tasiş İstanbul Bölge Müdürlüğü (Erenköy Şube Müdürlüğü),, Dünya Ticaret Merkezi Bulvarı, No:14, Yeşilköy / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/137574 İhale Kayıt Numaralı "Tasiş Erenköy Şube Müdürlüğü Ypp (Yanıcı, Parlayıcı, Patlayıcı) Ambarının Satış Mağazasına Dönüştürülmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.12.2009 tarih ve II.Y.24.81.0199/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TASİŞ İstanbul Bölge Müdürlüğü (Erenköy Şube Müdürlüğü), tarafından 27.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TASİŞ Erenköy Şube Müdürlüğü YPP (Yanıcı, Parlayıcı, Patlayıcı) Ambarının Satış Mağazasına Dönüştürülmesi” ihalesine ilişkin olarak Emin Müteahhitlik İnş. Nak. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 16.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.11.2009 tarih ve 23679 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemeyeceği hususunun hüküm altına alındığı ve tekliflerini bu doğrultuda hazırladıkları ancak tekliflerinin teknik personel taahhütnamesinin verilmemesi gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilanının**** organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgelerle ilgili __ 4.3.2 nci maddesinin (b) fıkrasında;

“a) Anahtar teknik personel istenilmemektedir.

b) Teknik personel: İstenilen teknik personel sayısı ve niteliği aşağıda yazılmıştır.

Taahhüt olarak istenilen personel:

Unvanı:

Pozisyonu:

Adet:

İnşaat Mühendisi

Şantiye Şefi

1

Makine Mühendisi

Saha Elemanı

1

Elektrik Mühendisi

Saha Elemanı

1”,düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin düzenlendiği 5 inci fıkrasının 2 nci bendinde; “Şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinde belirtilen aşağıda gösterilen sayı ve nitelikteki teknik personelin inşaat yerinde bulundurulacağına dair teknik personel taahhütnamesi verilmesi.

Taahhüt olarak istenilen personel:

Unvanı:

Pozisyonu:

Adet:

İnşaat Mühendisi

Şantiye Şefi

1

Makine Mühendisi

Saha Elemanı

1

Elektrik Mühendisi

Saha Elemanı

1”,düzenlemesi yer almaktadır.

**** Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

_ …_

_ f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez…”_ hükmü bulunmaktadır.”

__

Mezkûr Yönetmelik hükmüne göre, başvuru konusu ihaleye ait ilan ve idari şartnamede yer alan teknik personel taahhütnamesi istenmesi ile ilgili maddelerin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği görülmektedir.

__

Ancak, ilan ve ihale dokümanındaki mevzuata aykırılık içeren düzenlemelerle ilgili olarak yapılması gereken şikâyet başvuruları hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;****“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” _hükmü yer almaktadır.

İlan ile ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik hususlarla ilgili olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularının yukarıda zikredilen Kanun hükmünde belirtilen süreler dahilinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait ilanın 07.10.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibi firmanın 23.10.2009 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ihalenin 27.10.2009 tarihinde yapıldığı, ihale kararının 10.11.2009 tarihinde onaylandığı ve bahsi geçen isteklinin söz konusu iddiasını içeren şikâyet başvurusunun 16.11.2009 tarihinde idare kayıtlarına girdiği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun mevzuatta hüküm altına alınan süreler içerisinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, ilan ve dokümanda yer alan iddia konusu düzenleme ile ilgili olarak idareye süresinde yapılmış bir şikâyet başvurusu olmaması nedeniyle kesinleşmiş olan ihale dokümanında bulunan düzenleme doğrultusunda iddia konusu taahhütnamenin isteklilerce idareye sunulması gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi”** __** başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre dokümanda talep edilen belgeleri eksik olan isteklilerin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; TASİŞ İstanbul İşletme Bölge Müdürlüğü tarafından TASİŞ Erenköy Şube Müdürlüğü YPP (Yanıcı, Parlayıcı, Patlayıcı) Ambarının Satış Mağazasına Dönüştürülmesi işinin Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin [m1] Bayındırlık Bakanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, İller Bankası birim fiyatları ile piyasa rayiçleri esas alınarak toplam 315.153,67 TL olarak belirlendiği, 16 adet ihale dokümanının satın alındığı ve 14 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirildiği ve başvuru sahibi dahil 5 isteklinin teklifinin “ teknik personel taahhütnamesi ” belgesi eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrasında; İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (4) nolu alt bendinde; İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“İstenecek belgeler” başlıklı 30. maddesinde ise; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

_ …_

_ f) Aday ve isteklilerden ihale ve ön yeterliğe katılım için taahhütname istenemez. …”_ hükmü yer almaktadır.

İhale ilanının**** 4.3.2 maddesinin (b) fıkrasında;

“a) Anahtar teknik personel istenilmemektedir.

b) Teknik personel: İstenilen teknik personel sayısı ve niteliği aşağıda yazılmıştır.

Taahhüt olarak istenilen personel:

Unvanı:

Pozisyonu:

Adet:

İnşaat Mühendisi

Şantiye Şefi

1

Makine Mühendisi

Saha Elemanı

1

Elektrik Mühendisi

Saha Elemanı

1” düzenlemesi,__

İdari şartnamenin 7. maddesinin 5. fıkrasının 2. bendinde; “Şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinde belirtilen aşağıda gösterilen sayı ve nitelikteki teknik personelin inşaat yerinde bulundurulacağına dairteknik personel taahhütnamesi verilmesi.

Taahhüt olarak istenilen personel:

Unvanı:

Pozisyonu:

Adet:

İnşaat Mühendisi

Şantiye Şefi

1

Makine Mühendisi

Saha Elemanı

1

Elektrik Mühendisi

Saha Elemanı

1”,düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içersisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaya ve Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen idari denetim mekanizmasının süratli, etkin ve verimli karar alınmasını sağlayacak şekilde düzenlemeler içermesi gerektiği doğaldır.

Her ne kadar anılan Kanun’un 10. maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin olarak personele ilişkin belge istenebileceği yönünde bir düzenleme yapılmış ise de, anılan Kanun’un 53. maddesi gereğince, idarelerin uygulamalarına ilişkin düzenleyici Kurul kararları almak, Yönetmelik ve Tebliğ çıkarmak ve bu yolla idarelerce uyulması gereken kurallara ilişkin esas ve usulleri belirleme görevi Kurumumuza verildiğinden, anılan Kanun’un 10. maddesinde ekonomik- mali ve mesleki-teknik yeterliğe ilişkin olarak idarelerce istenebileceği belirtilen belgelerden, hangisinin istenileceği ve istenilmesi durumunda uyulması gereken esas ve usullerin Yönetmelikle düzenlendiği, dolayısıyla idarelerce yapılacak ihalelerde Yönetmelik başta olmak üzere Kurumumuzca çıkarılan ve yürürlüğe konulan ikincil mevzuata uymak zorunda oldukları açıktır.

Bu itibarla, ihale ilanı ve idari şartnamede yapılan düzenlemenin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu, katılımın daraltıldığı ve istenilmemesi gereken bir belge nedeniyle 5 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı kaldığı anlaşıldığından, idarece yapılan mevzuata aykırı düzenleme nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**