KİK Kararı: 2009/UY.II-2642

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UY.II-2642 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Düzlem Harita Mim.Müh. İnş. Bilg.Kırt .San. ve Tic. Ltd.Şti. (Hukuk Danışmanlığı), Av. Suat Alman Strazburg Cd. 27/18 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma ve Toplulaştırma ve Dağıtım Daresi Başkanlığı, Fatih Cad. No:6 Keçiören / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
G3104 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır At ve Tigh 48. Kısım Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.10.2009 tarih ve II.Y.21.51.0177/2009-29 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma ve Toplulaştırma ve Dağıtım Daresi Başkanlığı tarafından 23.06.2009 tarihinde yapılan “Diyarbakır At ve Tigh 48. Kısım Projesi” ihalesine ilişkin olarak Düzlem Harita Mim. Müh. İnş. Bilg. Kırt .San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 14.10.2009 tarih ve 3104 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihaleye teklif veren firmalarının % 50’şer hisseye sahip biri mühendis diğeri mimar olan iki ortağın şikayet konusu ihaleye teklif verip veremeyeceği hususunun belirsiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 24.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın tebliğ tarihinin bilinmediği ancak 10.09.2009 tarihinde idarenin kararından sonra doğrudan mahkemeye başvurulduğu, en geç mahkemeye başvuru tarihinin tebliğ tarihi sayılması gerektiği, İdarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra mahkemece idari merci tecavüzü nedeniyle şikayet dilekçesinin Kurumumuza gönderildiği ve 13.10.2009 tarihinde dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı, bu tarihin itirazen şikayet başvuru tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği ve itirazen şikayet başvurusu süresi geçtikten sonra söz konusu başvurunun yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 24.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın tebliğ tarihinin başvuru dilekçesinde belirtilmediği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonra Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadan 10.09.2009 tarihinde Ankara 1 inci İdare Mahkemesinde dava açıldığı tespit edilmiştir.

Ankara 1 inci İdare Mahkemesi’nin 15.09.2009 tarih ve E:2009/1566, K:2009/1127 sayılı kararı ile; “İdari merci tecavüzü bulunduğuna” karar verilmesi üzerine Kuruma gönderilen dilekçenin 13.10.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;“Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” düzenlemesi,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 9 uncu maddesinin altıncı fıkrasında ise; “ İtirazen şikayet başvuruları Kuruma elden veya posta yoluyla yapılır. Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından Kuruma gönderilmesi halinde dikkate alınır. Bu durumda itirazen şikayet başvurusunun Kurum kayıtlarına alındığı tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda, postada geçen süreler dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda anılan düzenleme çerçevesinde; her ne kadar başvuru dilekçesinde idarenin kararının bildirildiği tarih belirtilmemiş ise de, 10.09.2009 tarihinde idarenin kararından sonra doğrudan mahkemeye başvurulduğu, en geç mahkemeye başvuru tarihinin tebliğ tarihi sayılması gerektiği, idarenin kararına karşı kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, başvuru dilekçesinin bu süre geçtikten sonra 13.10.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşıldığından başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesine uygun olmadığı, başvuru dilekçesinin ekine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin yetkili mercilerce onaylı örneklerinin ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmediği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI **

** KurulÜyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibi tarafından 24.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikayete ilişkin olarak 01.09.2009 tarihinde karar alındığı, idarenin kararı üzerine başvuru sahibi tarafından 10.09.2009 tarihinde Ankara 1. İdare Mahkemesine dava açıldığı, Ankara 1. İdare Mahkemesince 15.09.2009 tarih ve E:2009/1566, K:2009/1127 sayılı kararı ile; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-c maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna gönderilmesine karar verildiği, anılan kararın 13.10.2009 tarihinde Kurumun Hukuk Danışmanlığına tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikayet süresinin; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, 9. maddesinde; Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılacağı, başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebileceği, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 2. fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükümlerine yer verilmiştir.__

__

__ Başvuru sahibince, anılan Kanunda belirtilen sürelere uygun olarak, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet üzerine idarece süresi içerisinde karar alındığı, idarenin şikâyete ilişkin olarak aldığı karar tarihini takip eden 10 gün içerisinde, Ankara 1. İdare Mahkemesine şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak, 2. fıkrasında, Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek, Kurul’un görevleri arasında sayılmıştır. Anılan Kanun’un 53. maddesinin (b) bendinin 9 nolu alt bendinde ise; Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

Bu itibarla, anılan Kanun uyarınca 10 günlük süre içerisinde Ankara 1. İdare Mahkemesi’ne yapılan şikâyet başvurusu üzerine, anılan Mahkeme tarafından idari mercii tecavüzü nedeniyle Kuruma gönderilen dilekçenin, Kuruma süresinde yapılmış itirazen şikâyet başvurusu olarak kabul edilmesi ve esasının incelemesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ esasın incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** ErkanDEMİRTAŞ **** **

** Kurul Üyesi **