KİK Kararı: 2009/UY.II-2628

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UY.II-2628
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayberk Harita ve Ticaret Ltd. Şti - Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., Av.Sabri Erhan Özkan Avukat Sancak Mahallesi Kahire Caddesi 26/3 Yıldız/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı, Fatih Caddesi 6 06110 Dışkapı Keçiören/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/52916 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 71. Kısım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.10.2009 tarih ve II.Y.20.87.0218/2009-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi 71. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ayberk Harita ve Ticaret Ltd. Şti - Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.10.2009 tarih ve 21248 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 26 nolu iş kalemi ile 27 nolu iş kaleminin teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatı ile genel fiyat analiz cetvelindeki fiyatının faklı olduğu, analizde yer alan “m” bazlı fiyatın teklif mektubuna “km” olarak yazıldığı ve dönüşüm yapılmadığı gerekçesiyle,

2. Birim fiyat teklif cetveli ekinde yer alan 7 iş kalemine ait analizin (19, 20, 22, 23, 24,28 ve 29 no’lu pozlar) idarenin tanımladığı analiz formatına uygun olmadığı gerekçesiyle,

tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (c) bendinde __ işin miktarı ve türü 23687 Ha alanda arazi toplulaştırma, tarla içi geliştirme hizmetleri ve 513 km. tarla içi yollarının yapımı olarak belirtilmiştir. İşin yapılacağı yerin Diyarbakır ili, Bismil İlçesi, Uğurlu Köyü, Silvan İlçesi, Akyol, Başıbüyük, Beypınar, Çardakköy, Eskiyol, Esme, Gündüz, Karahacı, Otluk, Silvan, Sulak, Susuz, Umur, Yolaç, Yolarasi, Yukarıveysi Köyleri olduğu, işin süresinin 760 takvim günü olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri düzenlenmiştir.

İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik belgelerinin düzenlendiği idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerinin istekliler tarafından sunulması şartının düzenlendiği görülmüştür. İhale dokümanın kapsamının belirtildiği idari şartnamenin 5.1 inci maddesinin (f) bendinde birim fiyat tarifleri, (g) bendinde de birim fiyat analiz formatı sayılmıştır.

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “ Analizler; a) Personel, makine, malzeme gibi ana iş kalemleri birim fiyat teklif fiyatlarını içerir rayiç bedelleri, b) Taşıma işlerinde birim taşıma bedeli (TL/ton/Km) içermelidir ” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde “ Tarla içi yol yapımı (3,5 m.) ” iş kalemi ile “ Tarla içi yol yapımı (6,0 m.) ” iş kaleminin birimlerinin km. olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale komisyonu kararında; başvuru sahibinin teklifinin 26 ve 27 nolu iş kalemlerinin miktar kısımlarının metre olarak analiz edilmesi ve analizin teklif birim fiyat cetveline aynı tutar olarak aktarılması ve 7 iş kalemine ait analizlerin (19,20,22,23,24,28,29 no’lu iş kalemleri) idarenin tanımladığı her bir iş kalemine yapım şartlarına uygun analizler olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde; teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerin isteneceği, teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı anlaşılmaktadır. Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizlerinin içeriği ayrıntılı olarak incelenecek olup, bu çerçevede, aşırı düşük olarak nitelendirilmeyen bir teklifin geçerliğinin değerlendirilmesi sırasında idari şartnamede istenilen analizin sadece sunulup sunulmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu eki cetvel incelendiğinde; “Tarla İçi Yol Yapımı (3,5 m)” iş kalemine ait birimin km, birim fiyatın 385,21-TL, iş kalemine ait toplam tutarın da 142.317,76 TL olarak verildiği, “ Tarla içi yol yapımı (6,0 m.)” iş kalemine ait birimin km, birim fiyatın 477,32 TL, iş kalemine ait toplam tutarın da 55.688,92 TL olarak verildiği görülmüştür. Başvuru sahibinin sunduğu analizler incelendiğinde anılan kalemlerin m birimi esas alınarak analiz edildiği görülmüştür. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin, 26 nolu “Tarla İçi Yol Yapımı (3,5 m)” ve 27 nolu Tarla içi yol yapımı (6,0 m.)” iş kalemlerine ait birimlerin birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde “km” olarak belirtildiği, ancak istekli tarafından analizlerin “m” üzerinden analiz yapıldığı, teklif cetvelinde ve analizde belirtilen fiyatın aynı olduğu bu nedenle analizler ile birim fiyat teklif cetveli arasında birim bakımından uyumsuzluk bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından 26 nolu “Tarla İçi Yol Yapımı (3,5 m)” ve 27 nolu “ Tarla içi yol yapımı (6,0 m.)” iş kalemlerineilişkin olarak ilgili poz numaraları ve birim fiyatları belirtilmek suretiyle sunulan belgelerde, maliyet bileşenlerine ait birim fiyatların miktar ve tutar yönünden detaylandırıldığı, bu haliyle bahse konu iş kalemlerinin mevzuatta öngörüldüğü şekilde analiz edilmiş olduğu anlaşılmış olup, bu aşamada yeterlik kriteri olan analizlerin içeriği incelenerek yapılan değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin, teklif dosyası içerisinde sunduğu analizler incelendiğinde; 19 nolu “ Ölçü hesap ve röper krokisi cildi (hesap aslı ve özeti) ” iş kalemine ilişkin analizin girdi cinsi kısmına “ piyasa teklifi ”, 20 nolu “ Astrolen veya Emsali ( 70*90) ” ve 22 nolu “ Tescil harici yerlerin sınırlandırılması ” iş kalemlerine ilişkin analizin girdi cinsi kısmına “ piyasa temini ”, 23 nolu “ Sosyal yapı etüt raporu ” ve 24 nolu “ Köy gelişim alanı planlaması ” iş kalemlerine ilişkin girdi cinsi kısımlarına “ piyasa teklifi ”, 28 nolu “ Stabilize malzeme temini ” iş kalemlerine ilişkin girdi cinsi kısımlarına “ ekskavatör ”, 29 nolu “ Stabilize malzeme nakli ” iş kalemlerine ilişkin girdi cinsi kısımlarına “ piyasa temini ”, şeklinde açıklama yaparak birim fiyatını ilgili sütuna işlediği ve bu tutara kar ilave ederek toplam analiz tutarını oluşturduğu görülmüştür. İdare tarafından başvuru sahibinin teklifi, anılan yedi kaleme ilişkin analizin “ idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler olmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerin iş kalemleri için teklif ettikleri her bir birim fiyata ilişkin yalnızca analizin sunulup sunulmadığı kontrol edilerek, sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılmayacağı bu aşamada analizleri sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı Kanunun 37 nci maddesinde hüküm altına alınmıştır.

İş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların her biri için analiz aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere istenilmektedir. Bu itibarla, sunulan analizlerin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygunluğu sadece aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin sunduğu analizler ve analizlere dayanak teşkil eden belgeler incelenmesi neticesinde tespit edilebilir.

İdare tarafından hazırlanan analiz formatının genel nitelikte olduğu iş kalemlerine ilişkin detay içerecek şekilde hazırlanmadığı bu yönüyle analiz formatını her bir iş kalemi için detaylandırılmasının istekli inisiyatifine bırakıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle isteklinin kendisi tarafından oluşturulmuş analiz formatı üzerinden, iş kalemlerine ilişkin sunulan analizlerin girdi cinsi, miktar ve tutar yönünden ayrıntılandırılmadığı hususunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alınmasının ve mahiyeti analiz olmayan bir belge sunulduğu savına dayanılarak istekli tarafından analizlerin bir kısmının sunulmadığının kabul edilmesinin analizlerin esasına yönelik bir değerlendirme olacağı açıktır.

Açıklanan gerekçelerle, analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunarak aşırı düşük açıklamasında bulunan isteklilerin analizleri incelenerek karar verilmesi gereken, sunulan analizlerin “piyasa teklifi” olarak açıklanmasının yapım şartlarına uygun olmadığı kararının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında verilmesinde ve başvuru sahibinin teklifinin bu karara dayanılarak değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1- İncelenen ihalede Nadaş Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti. –Vestan Müt. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimin teklifinin de idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda Nadaş Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti. –Vestan Müt. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimin teklifi hakkında, yeterlik kriteri olan analizlerin içeriği incelenerek yapılan değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2- İncelemeye konu ihalede Onay İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - DNZ İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin de 26 nolu iş kalemi ile 27 nolu iş kaleminin teklif birim fiyat cetvelindeki birim fiyatı ile genel fiyat analiz cetvelindeki fiyatının faklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede bu aşamada yeterlik kriteri olan analizlerin içeriği incelenerek yapılan değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Ayberk Harita ve Ticaret Ltd. Şti - Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi, Onay İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - DNZ İnş. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi ve Nadaş Müh. Müş. Tic. Ltd. Şti. –Vestan Müt. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişimininteklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.1 maddesinin (ğ) bendinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerinin istekliler tarafından sunulması şartının düzenlendiği,

59. maddesinin ikinci fıkrasında; “** Analizler** ; a) Personel, makine, malzeme gibi ana iş kalemleri birim fiyat teklif fiyatlarını içerir rayiç bedelleri, … ” düzenlemesinin yer aldığı.

İhale ilan metninin 9. maddesinde; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. ” düzenlemesine yer verildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**