KİK Kararı: 2009/UY.II-2627

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/077
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 26.10.2009
Karar No : 2009/UY.II-2627
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayberk Harita ve Ticaret Ltd. Şti - Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişimi) Vekili Av. Sabri Erhan Özkan, Sancak Mahallesi Kahire Caddesi No:26/3 Yıldız Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı, Fatih Caddesi No:6 06110 Dışkapı Keçiören/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/51637 İhale Kayıt Numaralı "Diyarbakır Arazi Toplulaştırma, Tigh Projesi 69. Kısım" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.10.2009 tarih ve II.Y.20.89.0258/2009-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma, Toplulaştırma ve Dağıtım Dairesi Başkanlığı tarafından 10.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diyarbakır Arazi Toplulaştırma, Tigh Projesi 69. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Ayberk Harita ve Ticaret Ltd. Şti - Akhaş İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 17.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, Ortak Girişimin Vekili Av. Sabri Erhan ÖZKAN’ın 07.10.2009 tarih ve 21250 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin; birim fiyat teklifi ekinde yer alan 26 ve 27 no'lu pozlara ilişkin analizlerde aritmetik hata yapılması ve 6 iş kalemine (19, 20, 22, 23, 24 ve 29 no'lu pozlar) ait analizin idarenin tanımladığı analiz formatına uygun olmaması gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek;

1. İhale mevzuatına göre tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında yalnızca analizlerin sunulup sunulmadığının tespit edilebileceği; analizlerin içeriğine ve esasına yönelik incelemenin ise teklifin aşırı düşük olması halinde yapılması gerektiği; ortak girişimleri tarafından 26 ve 27 no'lu iş kalemlerinde m-km dönüşümünün yapılıp yapılmadığının araştırılmasının analizin esasının incelenmesi niteliğinde olduğu; kaldı ki ortak girişimleri tarafından 26 ve 27 no.lu pozlarda aritmetik hata yapılmadığı; fiyat analizlerinde bulunan ilgili pozlara ait birim fiyatların, teklif birim fiyat cetvelinde yine ilgili pozlara doğru olarak aktarıldığı; analiz formatının pozlarda km olarak girildiği; genel fiyat analiz belgesi incelendiğinde içerik olarak km biriminden yapıldığının anlaşılacağı; sadece analizlerin sağ üst bölümünde yer alan "ölçü birimi (...)" bölümüne metre yazılmış olmasının bir aritmetik hata değil, yazım hatası olduğu; idare tarafından ortak girişimlerinin teklifinin aritmetik hata yapıldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu;

2. Ortak girimleri tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 19, 20, 22, 23, 24 ve 29 no.lu pozlara ilişkin analizlerde “Piyasa Temini” ifadesine yer verildiği; bu aşamada sunulması gerekmeyen ancak teklifin aşırı düşük bulunması halinde sunulması zorunlu olan bütün bilgi ve belgelerin (Proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen açık hüküm doğrultusunda ortak girişimlerince hazırlanmış olmasına rağmen bu aşamada sunulmadığı; sadece 29 no.lu stabilize nakline ilişkin olarak proforma fatura sunulduğu; idarenin vermiş olduğu analiz formatının genel nitelikte olduğu ve her bir iş kalemi içerisinde yer alan bileşenlere ilişkin ayrıntı ve detay verilmediği dikkate alındığında; tekliflerinin, sundukları analizlerin idarenin tanımladığı analiz formatına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu;

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci ve 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Diyarbakır AT ve TİGH Projesi 69. Kısım” şeklinde belirtildiği; miktarı ve türünün ise, “26215 Ha alanda AT, TİGH ve 598 km tarla içi yolların yapımı” olarak ifade edildiği;

5.1 inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgelerin sıralandığı; (f) bendinde birim fiyat tariflerinin, (g) bendinde ise birim fiyat analiz formatının bu belgeler arasında sayıldığı;

7.1 inci maddesinin (ğ) bendinde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istendiği;

19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat olacağının belirtildiği;

“Diğer hususlar” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “ Analizler; a) Personel, makine, malzeme gibi ana iş kalemleri birim fiyat teklif fiyatlarını içerir rayiç bedelleri, b) Taşıma işlerinde birim taşıma bedeli (TL/ton/Km) içermelidir ” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibin tarafından birim fiyat teklif cetvelinin 26 ncı ve 27 nci iş kalemlerine ilişkin olarak sunduğu analizlerdeki hesaplamalarda metre “m” birimi kullanıldığı; ancak, bu analizler sonucu elde edilen fiyatların, teklif cetvelinde anılan iş kalemlerinin biriminin kilometre “km” olarak belirtilmesine karşın, ölçü birimi değişikliğinden kaynaklanan herhangi bir dönüşüme tabi tutulmadan, doğrudan birim fiyat cetveline taşındığı ve bu durumunda idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yapılan bir aritmetik hata olarak değerlendirildiği; dolayısıyla yukarıda anılan kanun hükmü doğrultusunda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

__

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

__

İstenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünden, isteklilerin, ihale konusu işin yaklaşık maliyet tutarına göre idare tarafından istenmesi gerektiği durumlarda, tekliflerini oluşturan birim fiyatların analizlerinin teklif dosyaları kapsamında sunacakları; tekliflerin ayrıntılı değerlendirmesi neticesinde tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesi durumunda ise, sundukları analizlere dayanak teşkil eden belgeleri sunmak suretiyle açıklama yapacakları; bu nedenle ihale sürecindeki teklif değerlendirmesinde, sunulan fiyat analizlerinin bir yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği; aşırı düşük teklif açıklamasının ise, geçerli tekliflerin ihale konusu işin kendi koşullarına göre yapılabilirliğinin incelenmesi olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, henüz aşırı düşük olarak nitelendirilmeyen bir teklifin geçerliğinin değerlendirilmesi aşamasında; yalnızca istenen analizlerin sunulup sunulmadığının tespit edilmesi, analizlerin içeriğine ve esasına yönelik incelemenin ise teklifin aşırı düşük teklif olması halinde yapılması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin birim fiyat teklif mektubu ve 26 ncı iş kalemi için sunduğu; “Tarla İçi Yol Yapımı (3,5 m.)” işine ait analiz ile 27 nci iş kalemi için sunduğu; “Tarla İçi Yol Yapımı (6,0 m.)” incelendiğinde;

26 ncı iş kalemine ait analizde başvuru sahibi tarafından, “Makine ile Yumuşak, Sert Toprak Kazılması (Serilmesi, Düzeltilmesi Hariç)” işi için “m3” ölçü birimi kullanılarak 0,75 TL, “Yollarda Makine ile Her Cins Zeminde Reglaj Yapılması (A=M için)” işi için “m” ölçü birimi kullanılarak 380,31 TL, “Dolguların (Sedde, Dolgu gibi) Arazöz Kamyon ile Sulanması” işi için “ton” ölçü birimi kullanılarak 0,25 TL ve “Titreşimli Silindirle Sıkıştırma Yapılması” işi için “saat” ölçü birimi kullanılarak 0,08 TL öngörüldüğü; bahsedilen 4 analiz girdisine 11,44 TL’lik müteahhit kârı eklenerek 392,83 TL genel toplam tutarının hesaplandığı; ayrıca söz konusu analizin sağ üst köşesine ölçü biriminin “metre” olarak belirtildiği;

27 nci iş kalemine ait analizde başvuru sahibi tarafından, “Makine ile Yumuşak, Sert Toprak Kazılması (Serilmesi, Düzeltilmesi Hariç)” işi için “m3” ölçü birimi kullanılarak 0,75 TL, “Yollarda Makine ile Her Cins Zeminde Reglaj Yapılması (A=M için)” işi için “m” ölçü birimi kullanılarak 470,86 TL, “Dolguların (Sedde, Dolgu gibi) Arazöz Kamyon ile Sulanması” işi için “ton” ölçü birimi kullanılarak 0,22 TL ve “Titreşimli Silindirle Sıkıştırma Yapılması” işi için “saat” ölçü birimi kullanılarak 0,76 TL öngörüldüğü; zikredilen 4 analiz girdisine 14,18 TL’lik müteahhit kârı eklenerek 486,77 TL genel toplam tutarının hesaplandığı; ayrıca söz konusu analizin sağ üst köşesine ölçü biriminin “metre” olarak belirtildiği;

Birim fiyat teklif cetvelinde ise; yukarıda belirtilen analiz sonuçlarının, ölçü birimi kilometre “km” olan ilgili iş kalemlerine birim fiyat olarak taşındığı görülmüştür.

Diğer taraftan, idarece hazırlanan ve ihale dosyası kapsamında verilen “ Analiz Formatı ” incelendiğinde; analiz formatının genel nitelikte olduğu, her bir iş kalemi için ayrı ayrı verilmediği ve sadece iş kalemleri bünyesinde yer alması muhtemel girdilerin isimlerinin bulunduğu;

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde sunulan ve şikayet konusu olan 19, 20, 22, 23, 24 ve 29 numaralı analizler incelendiğinde; “Ölçü hesap ve röper krokisi hesap cildi (Hesap aslı ve özeti)” iş kalemine ilişkin 19 numaralı, “Astrolon veya emsali (70*90 cm.)” iş kalemine ilişkin 20 numaralı, “Tescil harici yerlerin sınırlandırılması” iş kalemine ilişkin 22 numaralı, “Köy gelişim alanı planlaması” iş kalemine ilişkin 23 numaralı, “Sosyal yapı etüt raporu” iş kalemine ilişkin 24 numaralı ve “Stabilize malzeme nakli” iş kalemine ilişkin 29 numaralı analizlerin girdi cinsi kısmına “piyasa teklifi” veya “piyasa temini” şeklinde yazılarak birim fiyatların ilgili sütunlara işlendiği ve bu tutara kâr ilave edilerek, toplam analiz tutarının hesaplandığı; ayrıca 29 numaralı analiz ekinde piyasadan alınan bir proforma faturaya yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tüm bilgiler birlikte değerlendirildiğinde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif dosyası kapsamında sunulması bir yeterlik kriteri olan analizlerin, bu aşamada, sadece bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği; idare tarafından başvuru sahibince 26 ve 27 numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak metre-kilometre dönüşümünün yapılıp yapılmadığının araştırılmasının ve 19, 20, 22, 23, 24 ve 29 numaralı iş kalemlerine ilişkin analizlerde başvuru sahibi tarafından kullanılan “piyasa temini” açıklamasının yapım şartlarına uygun olmadığına karar verilmesinin, analizin esasının incelenmesi anlamına geleceği; bu tür ayrıntılı bir incelemenin ise aşırı düşük tekliflerin incelenmesi sırasında yapılması gerektiğinden; idarenin, 26 ve 27 numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak aritmetik hata yapıldığı ve 19, 20, 22, 23, 24 ve 29 numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak verilen analizlerin iş kalemlerinin yapım şartlarına uygun olmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemi mevzuata aykırı bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İdarece hazırlanan ve ihale dosyası kapsamında verilen “ Analiz Formatı ” incelendiğinde; analiz formatının genel nitelikte olduğu, her bir iş kalemi için ayrı ayrı verilmediği ve sadece iş kalemleri bünyesinde yer alması muhtemel girdilerin isimlerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası içerisinde sunulan ve şikayet konusu olan 19, 20, 22, 23, 24 ve 29 numaralı analizler incelendiğinde; “Ölçü hesap ve röper krokisi hesap cildi (Hesap aslı ve özeti)” iş kalemine ilişkin 19 numaralı, “Astrolon veya emsali (70*90 cm.)” iş kalemine ilişkin 20 numaralı, “Tescil harici yerlerin sınırlandırılması” iş kalemine ilişkin 22 numaralı, “Köy gelişim alanı planlaması” iş kalemine ilişkin 23 numaralı, “Sosyal yapı etüt raporu” iş kalemine ilişkin 24 numaralı ve “Stabilize malzeme nakli” iş kalemine ilişkin 29 numaralı analizlerin girdi cinsi kısmına “piyasa teklifi” veya “piyasa temini” şeklinde yazılarak birim fiyatların ilgili sütunlara işlendiği ve bu tutara kâr ilave edilerek, toplam analiz tutarının hesaplandığı; ayrıca 29 numaralı analiz ekinde piyasadan alınan bir proforma faturaya yer verildiği görülmüştür.

Fiyat analizleri, teklifin maliyet bileşenlerine ait birim fiyatların girdi cinsi, miktar ve tutar yönünden detaylandırılarak gösterildiği belgelerdir. Dolayısıyla, analizlerde niteliği itibariyle analizi mümkün olan her iş kaleminin girdi cinsi, miktarı ve tutarı itibariyle ayrıntılarına yer verilmesi gerekmektedir.

Teklif cetvelinde yer alan 19 ve 20 numaralı “Ölçü hesap ve röper krokisi hesap cildi” ile “Astrolon veya emsali” iş kalemleri, girdi cinsi bakımından ayrıştırmanın mümkün olmadığı, piyasadan direkt temin edilebilen ve herhangi bir özel imalat süreci gerektirmeyen iş kalemleri olarak değerlendirildiğinden; başvuru sahibi tarafından bu iş kalemlerine ilişkin fiyat açıklamalarında girdi cinsi olarak “piyasa teklifi” yazılmasının mevzuata aykırı olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Nitekim, ihaleye katılan diğer isteklilerin anılan iş kalemlerine ilişkin analizleri tetkik edildiğinde; söz konusu iş kalemlerine ait analizlerde girdi cinsi kısmına yalnızca analiz adının tekrar yazıldığı ve bu açıklamaların da idarece uygun bulunduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin teklifinin, ihalenin 19 ve 20 numaralı iş kalemlerine ilişkin fiyat analizlerini iş kalemlerinin yapım şartlarına uygun olarak sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 22, 23, 24 ve 29 numaralı iş kalemlerinin ise, girdi cinsi bakımından ayrıştırılması mümkün olan ve analizi yapılabilir iş kalemleri olduğu değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, ihaleye katılan diğer isteklilerin sunduğu analizler ile başvuru sahibinin verdiği analizler birlikte incelendiğinde; anılan iş kalemlerine ait analizlerde, ihaleye katılan diğer isteklilerce girdi cinslerinin (makine, işçilik ve sarf malzemeleri olmak üzere) ayrıntılarına yer verilmesine karşın; başvuru sahibi tarafından sadece “piyasa temini” ifadesine yer verilerek birim fiyatların yazıldığı, ayrıca 29 numaralı iş kalemine ilişkin ihaleye katılım aşamasında istenmeyen, yalnızca teklifinin aşırı düşük bulunması halinde avantajlı koşullarını göstermesi ve analizlerine dayanak teşkil etmesi bakımından verilmesi gerekli olan piyasadan alınmış bir proforma faturanın sunulduğu görülmüştür.

Netice itibariyle; 22, 23, 24 ve 29 numaralı iş kalemleri için başvuru sahibinin sunmuş olduğu belgelerin analiz niteliğine haiz olmadığı ve belgelerin niteliği itibariyle fiyat analizi olmadığının ilk anda açıkça görüldüğü anlaşılmıştır. Bu itibarla, ihaleye katılım aşamasında idarenin anılan analizlerin esasına yönelik bir incelemede de bulunmadığı değerlendirildiğinden; idarece, başvuru sahibi tarafından 22, 23, 24 ve 29 numaralı iş kalemlerine ilişkin sunulan belgelerin fiyat analiz olarak kabul edilmemesinde ve teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.1 maddesinin (ğ) bendinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istendiği;

59. maddesinin ikinci fıkrasında; “** Analizler** ; a) Personel, makine, malzeme gibi ana iş kalemleri birim fiyat teklif fiyatlarını içerir rayiç bedelleri, … ” düzenlemesine yer verildiği;

İhale ilan metninin 9. maddesinde; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. ” düzenlemesine yer verildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**