KİK Kararı: 2009/UY.II-2223 (31 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/065
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 31.08.2009
Karar No : 2009/UY.II-2223
BAŞVURU SAHİBİ:
Mayışoğlu İnşaat / Hüseyin Bayrak , Alemdağ Caddesi Solakoğlu İşmerkezi No:186 A/7 Sondurak Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir İl Özel İdaresi Alt Yapı ve Çevre Daire Başkanlığı, 1588 Sokak No:21 35110 Çınarlı Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/56781 İhale Kayıt Numaralı "İzmir-Kemalpaşa-Halilbeyli ve Sinancılar Yas Damla Sulama Tesisi İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.08.2009 tarih ve II.Y.16.31.0218/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir İl Özel İdaresi Alt Yapı ve Çevre Daire Başkanlığı tarafından 11.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir-Kemalpaşa-Halilbeyli ve Sinancılar Yaş Damla Sulama Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mayışoğlu İnşaat / Hüseyin Bayrak’ın 28.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.08.2009 tarih ve 18409 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 01.06.2009 tarihinde idare tarafından gerçekleştirilen ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak sözleşmeye davet edildikleri Seferihisar–Payamlı Sulama Göleti Damla Sulama Tesisi İnşaat işinde taraflarınca süresi içinde idareye ihale bedelinin esaslı unsuru olan PVC hammaddesindeki olağanüstü fiyat farkı nedeniyle oluşan mücbir sebeplere ilişkin olarak yazılı bildirimde bulunulduğu,

Ancak idare tarafından mücbir sebeplere ilişkin dilekçelerinin dikkate alınmadığı, haklarında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca işlem yapılması nedeniyle başvuruya konu ihalede değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu yasaklama kararının usule ve hukuka aykırı olduğundan yok hükmünde sayılması gerektiği,

Başvuruya konu ihaleye iştirak ettiklerini ve tüm yasal süreçlerin tamamlanmasıyla birlikte ihalenin uhdelerinde kaldığı bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “ aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmezler ” hükmünün maddi durumda uygulanamayacağı, 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde ihale dışı bırakılmaya gerekçe olan durumların sayıldığı, kazanılmış hak olan başvuruya konu ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuat aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin 23.06.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, 08.07.2009 tarihli yazı ile başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği görülmüştür. İdare tarafından 01.06.2009 tarihinde ihalesi yapılan Seferihisar-Payamlı Göleti Damla Sulama Tesisi İnşaatı işinin de aynı istekli üzerinde bırakıldığı ancak isteklinin yasal süresi olan 13.07.2009 tarihine kadar söz konusu işin sözleşmesinin imzalamadığı tespit edildiğinden 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin başlatıldığı, sözleşme imzalama aşamasında olan başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi ile sözleşme imzalanarak tamamlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle 22.07.2009 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yasaklamaya konu olan Seferihisar-Payamlı Göleti Damla Sulama Tesisi İnşaatı işinin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, 26.06.2009 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildiği, 13.07.2009 tarihine kadar sözleşmenin imzalanmadığı anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin idare kayıtlarına 17.07.2009 tarihinde alınan 10.07.2009 tarihli dilekçesinde, ihale konusu işin maliyet kalemlerinden PVC boru fiyatlarının ihaleye hazırlık aşaması ile sözleşme tarihi arasında ihale bedelinin % 55 iken % 76 düzeyine yükseldiği, mevcut durumun idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilmesini ve sözleşme yapılmamasından kaynaklanan yaptırımlardan muaf tutulmasını talep ettiği görülmüştür. Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından 16.07.2009 tarihli dilekçe ile idareye başvurularak başvuruya konu ihale için sözleşme imzalama talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesi uyarınca doğal afet, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerde süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere idare tarafından mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. Somut olayda, başvuru sahibinin maliyet kalemlerindeki artışın mücbir sebep olarak kabul edilmesi için sözleşmenin imzalanması gereken tarihten sonra idareye başvuruda bulunduğu, idarenin ise sözleşme tasarısında fiyat farkı verilmesinin öngörülmesi nedeniyle söz konusu durumun mücbir sebep olamayacağından bahisle başvuru sahibinin yasaklanmasına ilişkin gerekçeli kararı İçişleri Bakanlığına 03.08.2009 tarihinde gönderdiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde**;** “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.__

__

_ …._

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. ” hükmü bulunmaktadır.

Aynı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinin son fıkrasında; “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. ” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca idareler tarafından ihale kararının onayından önce ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklılık teyidinin alınması gerekmektedir. Söz konusu hüküm, aynı Kanunun ihaleye katılamayacak olanların hüküm altına alındığı 11 inci maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde belirtilen 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihaleye katılmalarını engellenmesini teminen düzenlenmiştir.

Diğer taraftan, yasaklama kararlarının yürürlüğe girdiği tarih itibariyle hüküm ifade edeceği açık olmakla birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme yasak fiil ve davranışları tespit eden idarenin yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar yapması gereken işlemleri düzenleyerek, yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hüküm altına almıştır. Söz konusu Kanun hükmünün 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca idarenin sorumluluğunda bulunan yasaklı durumundaki isteklilerin tespit edilmesi ve ihaleye katılımlarının engellenmesi hükmünün uygulanmasına yönelik olduğu dikkate alındığında, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından daha önce yapılan ve ihale süreci devam eden ihaleler için uygulanıp uygulanamayacağı hususunda ihale sürecinin 4734 sayılı Kanunda tanımlanan usul ve şartlarla mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olduğu göz önüne alınarak işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, hakkında yasaklılık işlemleri başlatılmış olan başvuru sahibinin, aynı idare tarafından ihale edilmiş ve ihale süreci devam eden ihalede değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.