KİK Kararı: 2009/UY.II-2129 (24 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/064
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 24.08.2009
Karar No : 2009/UY.II-2129
BAŞVURU SAHİBİ:
Hükmü Peker İnşaat Tic. ve San. Aş, -|||olukpınar Köyü Yolu 500. Mt|-|||sincan|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Manisa, Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı İstasyon Mevkii 45040 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/54951 İhale Kayıt Numaralı "Hastane İnşaatı(400 Yt. 48 000 M2)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2009 tarih ve II.Y.15.87.0157/2009-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 10.06.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Hastane İnşaatı(400 Yt. 48 000 m2)” ihalesinin ön yeterlik aşamasına ilişkin olarak Hükmü Peker İnşaat Tic. ve San. AŞ.’nin 16.07.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.08.2009 tarih ve 17946 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif dosyalarında, “anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklilerin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarının” olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları,

04.03.2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi yürürlüğe girene kadar, 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam olunur” hükmünün,

72 nci maddesinde de; “Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 05.03.2010, diğer maddeleri 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe girer” hükmünün bulunduğu,

Dolayısıyla, ön yeterlik dosyalarının kabul edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

04.03.2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Geçici 3 üncü maddesinde;“Bu Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi yürürlüğe girene kadar, 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam olunur” hükmü,__

__

72 nci maddesinde de;“Bu Yönetmeliğin, 40 ıncı maddesi 5/3/2010, diğer maddeleri 5/3/2009 tarihinde yürürlüğe girer” hükmü,

Bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece Kuruma gönderilen “CD” içeriğindeki Ön Yeterlik Şartnamesinin 8.1 maddesinde;

“Ön yeterlik**** dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) Ön Yeterlik Şartnamesi

b) Standart Formlar

_ 1- Başvuru Mektubu_

_ …_

_ 7- Anahtar Teknik Personel Listesi Formu_

_ …_

_ 17- Anahtar Teknik Personel Beyannamesi_

_ 18- Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi_

c) Açıklama/Zeyilnameler” düzenlemesine,

8.3 maddesinde; “Adayların, yukarıda belirtilen dokümanların tümünün içeriğini dikkatli bir şekilde incelemesi gerekir. Ön yeterlik başvurusuna ilişkin şartları yerine getirememesi halinde ortaya çıkacak sorumluluk başvuruda bulunan adaya ait olacaktır. Ön yeterlik dokümanında öngörülen şartlara ve tarif edilen usule uygun olmayan başvurular değerlendirmeye alınmaz” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anahtar Teknik Personel Beyannamesi olarak ise, 04.03.2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki “KİK025.2/Y Standart Form**”** unun istekli olabileceklere verildiği ve söz konusu beyannamede; “ [Ön Yeterlik/İhale] tarihi itibarıyla ……[ İsteklinin adı ve soyadı/ ticaret unvanı]…….. ’ın bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım…..[İsteklinin adı ve soyadı/ ticaret unvanı] ……._ ın üzerine bırakılması durumunda görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmayacağım”_ ibarelerinin yer aldığı görülmüştür.

Dolayısıyla; 04.03.2009 tarih ve 27159 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin; 40 ıncı maddesinin 05.03.2010 tarihinde yürürlüğe girmesine kadar, 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç uygulanmasına devam olunan 41 inci maddesine göre, ihalelerde istenilecek belgeler arasında yer almayan, dolayısıyla da 05.03.2010 tarihine kadar ihalelerde istenemeyecek olan, ancak 05.03.2010 tarihinden sonra yapılacak olan ihalelerde istenebilecek olan söz konusu “Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin” işbu ihalede istenmemesi gerekse de, süresi içerisinde ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığından, ön yeterlik dokümanının kesinleştiği dikkate alındığında, ön yeterlik başvurularının değerlendirilmesinin bahse konu dokümandaki düzenlemelere göre yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda ifade edilen Ön Yeterlik Şartnamesindeki düzenlemeler gereğince, inceleme konusu ihalede adayların “ [Ön Yeterlik/İhale] tarihi itibarıyla ……[ İsteklinin adı ve soyadı/ ticaret unvanı]…….. ’ın bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmaktayım. İhalenin anahtar teknik personel olarak çalıştığım…..[İsteklinin adı ve soyadı/ ticaret unvanı] ……._ ın üzerine bırakılması durumunda görev yaptığım süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmayacağım”_ ibarelerinin yer aldığı KİK025.2/Y Standart Formunu sunmaları gerekmektedir.

Bu nedenle, inceleme konusu ihalede; ön yeterlik başvuruları ekinde Anahtar Teknik Personel Beyannamesini sunmayan ve bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılan ya da değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında bu gerekçe de bulunan, şikayetçi Hükmü Peker A.Ş. ile Derya Ltd. Şti., Metag A.Ş., Ulka A.Ş., Nuhoğlu A.Ş. ile Mercan Ltd. Şti.’ nin değerlendirme dışı bırakılmalarında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında, söz konusu Anahtar Teknik Personel Beyannamesini ön yeterlik başvurusu ekinde sunmayan şikayetçinin, ön yeterlik başvurusunun değerlendirmeye alınması gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi; teklif dosyalarında “ Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin aday veya isteklilerin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarının” olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarını” bu şekilde yapılan düzenlemeye istinaden ön yeterlilik ile ilgili tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.

Halen yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 3 üncü maddesinde ; “ _Bu yönetmeliğin 40 ıncı maddesi yürürlüğe girene kadar, 1.9.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç uygulamasına devam olunur.” _Hükmü; 72 nci maddesinde de , “Bu yönetmeliğin 40.ıncı maddesi 5.3.2010, diğer maddeleri 5.3.2009 tarihinde yürürlüğe girer” hükmü bulunmaktadır.

Bu tespitlerin ışığında; 05.03.2010 tarihine kadar yapılacak ihalelerde istenmeyecek olan “Anahtar Teknik Personel Beyannamesinin” ön yeterlik aşamasında yeterlik kriteri olarak istenmemesi gerekmektedir. Yürürlük tarihi ileri bir tarihe ötelenmiş bir hukuki düzenlemenin yürürlük tarihine kadar uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.__

__

Yürürlükteki mevzuat gereği aranmaması gereken bir hususun mevzuata aykırı olarak ihale dokümanında yer almış olması o düzenlemeye meşruiyet (hukuki geçerlilik) kazandırmaz. Kamu İhale Mevzuatına göre yeterlik kriteri olarak aranmaması gereken bir belgenin istekliler tarafından sunulmamış olması, böyle bir belgeyi sunmayan veya o koşula uymayan isteklilerin tekliflerinin, bu husus dokümanda yer aldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesi de olamaz.

Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan ve ihale tarihinde yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde “Anahtar teknik personel beyannamesi 05.03.2010 tarihine kadar yeterlik kriteri olarak aranmayacaktır” düzenlemesine yer verilmiştir. İdare bu düzenlemeyi göz ardı etmiş, yeterlik koşulu olarak aranmaması gereken bir belgeye ihale dokümanında yer ver0mek suretiyle bir kısım isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar vermiştir. K0urul çoğunluğu tarafından süresi içerisinde ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir şikayet0 başvurusu olmadığı, dolayısıyla ön yeterlik dokümanının kesinleştiği gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun” reddine karar verilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle şikayete konu ihalenin yeterlik aşamasında “düzeltici işlem tesis edilmesi” gerektiği düşüncemle şikayetin uygun bulunmadığı şeklindeki Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi**