KİK Kararı: 2009/UY.II-1949 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UY.II-1949
BAŞVURU SAHİBİ:
Can İnşaat Tem. Pet. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., İsmetpaşa Mah. 12. Sok. Dikmen Apt. Kat:2/4 KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eüaş Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Kamulaştırma Harita ve Etüt Daire Başkanlığı, İnönü Bulvarı No:27 Kat: 12 Oda No: 79 Bahçelievler /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/60460 İhale Kayıt Numaralı "Aslantaş Hes’de Prefabrik Mekanik Atölye Binası Yapımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.07.2009 tarih ve II.Y.14.27.0223/2009-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü İnşaat Emlak Kamulaştırma Harita ve Etüt Daire Başkanlığı tarafından 17.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Aslantaş Hes’de Prefabrik Mekanik Atölye Binası Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Can İnşaat Tem. Pet. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2009 tarih ve 16205 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teknik personele ait diplomanın aslı veya aslına uygun sureti sunulmadığı için değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilanının 4.3.2 nci maddesinde; “ İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı aşağıda belirtilmiştir. İstekliler işi yürütecek teknik personelin bünyesinde çalışıyor veya çalıştırılacak olması hallerine göre eğitimlerini ve mesleki niteliklerini gösteren aşağıda sayılan belgeleri;

diploma belgesi veya mezuniyet belgesi, özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belge veya sosyal güvenlik kurumundan alınacak onaylı hizmet çizelgesi belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edilerek idareye sunacaklardır.” düzenlemesi yer almakta, aynı düzenlemeye idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde de yer verilmektedir. Bu düzenlemeler gereğince, teknik personel olarak en az üç yıl deneyimli, şantiye şefi olarak çalıştırılmak üzere bir adet inşaat mühendisi istenildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin, aynı Yönetmeliğin “ Yürürlük ” başlıklı 72 nci maddesinde 05.03.2010 tarihinde yürürlüğe gireceği hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, anılan Yönetmeliğin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin uygulama ” başlıklı geçici 3 üncü maddesinde 40 ıncı madde yürürlüğe girene kadar 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ve son fıkrası hariç uygulanmasına devam edileceği belirtilmiştir. Buna göre, 41 inci maddenin 7 nci fıkrası uyarınca teknik personele ilişkin olarak; ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısının ilan ve ihale dokümanında belirtileceği hükmü uygulanacaktır.

Diğer taraftan, idari şartnamenin “ Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar ” başlıklı 45 inci maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak teknik personelin sayısı, niteliği ve çalışma koşullarına ilişkin bilgilerin sözleşme tasarısında yer aldığı hususuna yer verilmiştir.

Sözleşme tasarısının “ Teknik personel bulundurulması ” başlıklı 23.1 inci maddesinde, yüklenicinin işe başlama tarihinden itibaren en az 3 yıl deneyimli inşaat mühendisinin şantiye şefi olarak bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiş; 23.3 üncü maddesinde, “ Yüklenici yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alşınan taahhütname, sertifika vb.) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “ Belgelerin Sunuluş Şekli ” başlıklı 7.7.1 inci maddesinde; “ İstekliler yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır…… ”,

7.2.2 nci maddesinde; “ Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.”,

7.7.3 üncü maddesinde; “ İstekliler istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür.” veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler. ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi, idare tarafından, her ne kadar idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde istenilen teknik personele ait diplomayı, yine idari şartnamenin belgelerin sunuluş şeklini düzenleyen 7.7.1 nci maddesine aykırı olarak aslı veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneği verilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış ise de, anılan şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde belirtilen teknik personele ait diplomanın aslı veya aslına uygun onaylı örneğinin, sözleşme tasarısındaki düzenleme uyarınca, iş yerinin yükleniciye tesliminden sonraki beş gün içerisinde idareye sunulması gerektiği anlaşılmaktadır. Aksi durumda yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği değerlendirilecek ve mevzuatta öngörülen yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır. Ancak bu durum, sözleşmenin uygulanması aşamasında değerlendirilebilecektir.

Teknik personele ilişkin diplomanın aslı veya aslına uygun olduğuna dair onaylı örneğinin, sözleşme tasarısının 23.3 üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, teklif değerlendirmesinden sonra ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciye iş yeri teslimi yapıldıktan sonraki beş gün içinde verilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin diplomasının aslını sunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece, Özgiray İnş. Taah. Eml. Otomotiv Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin idari şartnamenin 7.5.3. ve 7.7.3 üncü maddelerinde belirtilen şartları sağlamadığı, diploma aslı yerine fotokopisi verildiği, SGK’ dan alınan hizmet listesi verildiği ancak onaylı hizmet çizelgesi veya meslek odası üye kayıt ya da süresini gösteren belge verilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda Kararın A Bölümünde belirtildiği üzere, idare tarafından teknik personele ilişkin belgeler idari şartnamenin 7 nci maddesinde istenilmiş olsa da, sözleşme tasarısının 23.3 üncü maddesinde anılan belgelerin teklif değerlendirmesinden sonra ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciye iş yeri teslimi yapıldıktan sonraki beş gün içinde verilebileceği anlaşıldığından, anılan isteklinin bu belgeleri sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun değildir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyon kararının iptal edilmesi ve idarece geçerli tekliflerin mevzuata uygun şekilde yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kurul çoğunluğu, idarece ihale ilanı ve idari şartnamede teknik personel ile ilgili istenilen belgelerin, sözleşme tasarısındaki düzenleme gereğince tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandıktan sonra yükleniciye işyeri teslimi yapıldıktan sonraki beş gün içinde de verilebileceği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar vermiştir.

İdarece ihale ilanı ve ihale dokümanında; “İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı aşağıda belirtilmiştir. İstekliler; işi yürütecek teknik personelin, bünyesinde çalışıyor veya çalıştırılacak olması hallerine göre; eğitimlerini ve mesleki niteliklerini gösteren aşağıda sayılan belgeleri;

diploma belgesi veya mezuniyet belgesi, özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belge veya sosyal güvenlik kurumundan alınacak onaylı hizmet çizelgesi belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle tevsik edilerek İdareye sunacaklardır.” düzenlemesi yapılmış olup, anılan düzenlemeye göre isteklilerin teklif mektubu ekinde teknik personel ile ilgili istenilen belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İhaleye katılım için yeterlik kriteri olarak öngörülen belgeler ihale ilanı ve idari şartname düzenlenmektedir. İhale dokümanı eki Sözleşme Tasarısının ise, işin ifasına yönelik olduğu açık olup, anılan tasarının “İhale dokümanını oluşturan belgeler” başlıklı 8.2 maddesinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir;_

“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan b elgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

_ 1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi_

_ 2- İdari Şartname,_

_ 3- Sözleşme Tasarısı,_

_ 4-Uygulama Projesi,_

_ 5- Mahal Listesi,_

_ 6- Özel Teknik Şartname,_

_ 7- Genel Teknik Şartname,_

_ 8- Açıklamalar (varsa),_

_ 9- Diğer Ekler.” _şeklinde __ tip düzenleme yapılarak, ihale işlemleri sırası gözetilmek suretiyle dokümanlar arası öncelik “idari şartname” ye verilmiştir.

Sözleşme tasarısının 23.3. maddesinde bulunan “ Yüklenici, yukarıda belirtilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname, sertifika vb.) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek mecburiyetindedir. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesi tüm ihalelerde uygulanacak tip düzenleme olup, teknik personel istensin istenmesin tüm sözleşme tasarılarında yer almaktadır.

Bu itibarla, sözleşme tasarısında bulunan düzenlemenin, sözleşmenin imzalanmasından sonra çalıştırılacak teknik personeli kapsayan düzenlemeler olduğu açık olduğundan (ihale dokümanında aksine bir düzenleme yapılmadığı takdirde); idarece teknik personel ile ilgili belgelerin ihaleye katılım için yeterlik kriteri olarak öngörülmesi mevzuata uygun olmamakla birlikte, anılan belgelerin ihale ilanı ve idari şartnamede yeterlik kriteri olarak istenilmesi ve bu yönde şikayet olmaması nedeniyle, idarenin kesinleşmiş ihale dokümanı üzerinden teklifleri değerlendirerek öngörülen yeterlik kriterini sağlamayan başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümle, Kurul Çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesi” yönündeki kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA **

** KurulÜyesi **