KİK Kararı: 2009/UY.II-1798 (30 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/056
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 30.06.2009
Karar No : 2009/UY.II-1798
BAŞVURU SAHİBİ:
Sty İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti., 1.Cadde 34.Sokak No:7 Balgat

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C.K 8. Bölge Müdürlüğü, Yol Yapım Başmühendisliği

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/22350 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ-Maden-9.Bl.Hd.Yolu Km=57+000-74+000 Arası Top.İşl,san.Yap,üst Yapı İşl,tünel İşl." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.06.2009 tarih ve II.Y.11.73.0167/2009-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ – Maden - 9. Bl. Hd. Yolu km= 57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ve Tünel (km=65+700-66+300) Yapılması İşleri” ihalesine ilişkin olarak STY İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 18.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.06.2009 tarih ve 13006 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatına gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre işlem tesis edilmesine,

3. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı ile ilgili tesis edilen işlemlerin Hukuk Danışmanlığı tarafından takip edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Söz konusu ihalede, düz işçi ücretinin asgari ücret altında gösterildiği (saat ücreti 2,90 TL), sanat yapıları 17.00/K numaralı ocak taşı ile moloz taş inşaatı pozuna düşük fiyat verildiği, 16100/K-l ve 16.120/K-A pozunda kalıp için fiyat verilmediği, 2641 pozunda malzeme teminine fiyat verilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları,

30 Aralık 2008 tarih ve 27096 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Asgari Ücret Tespit Komisyonu" kararına göre 2009 yılının ilk altı aylık döneminde uygulanacak brüt asgari ücretin 666,00 TL, net ücretin ise 477,18 TL olduğu, aylık 225 çalışma saati baz alındığında işçinin bir saatlik asgari net ücretinin 2,12 TL olduğu, birim fiyat analizlerinde ise işçinin net asgari saat ücretinin 2,90 TL olarak hesaplandığı, bu bedele vergi ve sigorta giderleri eklendiğinde brüt asgari ücretin 910,67 TL, netin ise 652,50 TL olacağı, sonuç olarak, tekliflerinde yer alan asgari brüt saatlik ücretin 4,047 TL olduğu, fiyat analizlerinde işçilik ücretinin net olarak hesaplanmasında Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca her yıl yayımlanan birim fiyatların altındaki "Kâr ve Genel Masrafların Açılımı"nın kendilerine yol gösterici olduğu, buna göre yapılan ihalelerde ortalama müteahhit kârının; %1 kesin teminat, %1 noter ücreti, %7 sigorta ve vergi, %3 şantiye ve personel gideri, %1 araç ve akaryakıt gideri, %1 şantiye kuruluş gideri, %1 avans teminat, %10 net müteahhitlik karı olmak üzere toplam ihale bedelinin %25’i olduğunun kabul edildiği, görüldüğü üzere ihale bedelinin %7 sinin "sigorta ve vergi" olduğu ve işçi ücretlerinin sigorta ve vergisinin de bu kapsamda düşünüldüğü, firma olarak, kendileri tarafından avans verilmeyeceğinin düşünüldüğü ve buna ilâveten karlarından %4 oranında feragat edilmek suretiyle kâr ve genel masraf oranının %20’ye çekildiği, ihale konusu işin hizmet işi olmayıp, yapım işi olduğu, kullanılan ileri teknik ve makine parkı nedeniyle daha az ama kalifiye personel kullanmak suretiyle daha fazla verim almayı amaçlayan şirketleri tarafından işçi ücretlerinin yüksek tutulmasına özen gösterildiği, ihale edilen iş; ağırlığı itibariyle makine gücü ile yapılacak olan bir yapım işi olduğundan işçilik yüzdesinin çok düşük olduğu (yukarda görüldüğü üzere şantiye ve personel gideri %3), söz konusu işlerin ileri teknoloji kullanılarak makine ile yapıldığından, işçilikler işin yapımında maliyetleri etkileyen belirleyici bir unsur olmadığı, konu ile ilgili olarak; 2009 yılı Bayındırlık Bakanlığı işçilik saat rayiç ücretleri diğer tüm Bakanlık rayiçleri gibi teklif sahiplerini bağlayıcı olmadığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığının belirlediği rayiçlerin, bir hizmet, araç veya gerecin, inşaat birim fiyatlarının tespiti yönünden ortalama bir değer mahiyetinde olduğu ve kesin bir ücret veya fiyat niteliğinde olmadığı, kaldı ki teklif konusu birim fiyatlarımızda yer alan işçilik ücretlerinin net ücretler olması sebebiyle Bayındırlık Ve İskân Bakanlığınca belirlenen ücretin de çok üzerinde olduğu,

Karayollarının 12.05.2009 tarih ve 793-22350 sayılı yazısında, 17.002/K nolu poz olarak belirtilen Sanat Yapılan 13 sıra nolu "Ocak taşı ile moloz taş inşaat" kaleminin birim fiyatının düşük olduğu belirtildiği, analizlerinde detaylandırılmış olan bu imalat bileşenlerinin;

İşçilik:__ Teklif birim fiyat analizinde, imalatta deneyimli ekiplerin gerçek uygulama verimliliklerinin bile üzerinde değerler konulduğu,

Ocaktan taş çıkarılması: İdareye alt analiz olarak da sunulan bu kalemin birim fiyatı; patlayıcı malzeme tüketimleri, işçilik ve makine verimlilikleri, firmalarının diğer birçok projesindeki gerçek uygulama değerleri dikkate alınarak hesaplandığı, uygulama sonucunda bu fiyatın üstünde bir maliyet çıktığı,

Çimento harcı hazırlanması:**** İdarece verilen km. 61+500 deki alanda müteahhit
tarafından kurulacak olan konkasör tesisinde üretilecek kum-çakılın fiyatını içerdiği,

Harç için gerekli olan toplamda 7392 ton çimentonun temini ve nakliyesi (8,65 tl/ lm3 moloz taş duvar), taşın konkasöre, kum-çakılın iş mahalline nakli (2,40 TL/m3) ise Birim Fiyat Teklif Cetveli'nde ayrıca verilmiş olup, bu fiyatlar da eklendiğinde "Ocak taşı ile moloz taş inşaat" imalat kaleminin birim fiyatı yaklaşık 47,58 TL' ye ulaştığı, bu imalatın toplam miktarının (112.000 m3) fazla oluşunun ve bu projede yapılacak duvarların önemli bir bölümünün büyük hacimli olması gibi avantajların da uygun maliyetli yapıma olanak sağlayacağı düşünüldüğünde teklif birim fiyatımızın, pozun maliyetinin üzerinde olduğunun açıkça görüldüğü,

16.100/K-l ve 16.120/K-A nolu olarak belirtilen Sanat Yapıları 8 ve 9 sıra nolu "demirsiz beton" yapımında kullanılacak kalıbın temini ve işçiliği, 16 sıra nolu Sanat Yapıları pozu olan "96.000 m2 düz yüzeyli betonarme kalıbı" kaleminde yer aldığı, mükerrerlik oluşturmaması için doğal olarak bahsi geçen beton pozlarının analizine kalıp eklenmediği,

Ayrıca işin yapılması için geçerli olan ve isteklileri bağlayan unsurların, birim fiyat tarifleri ve teknik şartname olduğu, Bayındırlık Rayiç Cetvelindeki açıklamalarda belirtildiği gibi teklif birim fiyatlar, birim fiyatın tespiti yönünde ortalama bir değer olduğu, eğer analizler, birim fiyat tarifleri ve teknik şartname kadar işin tekniğini içerecek olsa, daha açık ve iş kalemlerini tam olarak belirleyici şekilde idarelerce isteklilere verilmesi gerektiği, işin teknik şartnamesinde belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda yapılacağı, bu bakımdan analizlerin bir bağlayıcılığının olmadığı, idarenin 22.05.2009 tarih ve 793-09966 sayılı yazısında sözü edilen analizlerin sadece Genel Şartnamenin 23 üncü maddesinde belirtildiği üzere yeni çıkacak İş kalemlerinin birim fiyatlarının tespitinde kullanıldığı,

İdarenin 12.05.2009 tarih ve 793-09136 sayılı yazısında 2641 no ile belirtilen Sanat Yapıları 22 sıra nolu "Kırmataş kum çakıl ile sanat yapıları altına, beton yol ve tretuvar altına kum, çakıl tabakası serilmesi ve drenaj hendekleri ile her türlü büz yanlarında kum, çakıl dolgu yapılması" pozunun imalatında kullanılacak malzemenin sıkışma ve drenaj özelliğine haiz olması gerektiği, kuracakları konkasör ile elde edecekleri elek artığı malzemeden rahatlıkla uygun malzeme seçilebileceği, tüm bu nedenlerle import granuler kum-çakıl malzemesi getirmeye gerek duyulmayacağı düşünüldüğü, şikayet başvurularına idareden gelen cevap yazısında anılan pozla ilgili bir açıklama olmaması itirazlarının haklı görüldüğünü kanıtladığı,

Diğer taraftan, teklif verilmesi aşamasında katılım şartı olarak analiz istenilmesinin yasaya uygun olmadığı, Danıştay 13.Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E.2006/731, K.2009/116 sayılı iptal kararında da açıklandığı üzere, Kamu ihale Kanununun 10 uncu maddesinde; ihaleye katılımda yeterlik kurallarının açıklandığı, anılan maddeye göre ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesinde analiz verileceğine ilişkin bir düzenleme olmadığı, yasada düzenlenmeyen bir belgenin yönetmelikle istenebilecek belgeler kapsamına dâhil edilmesine hukuken olanak bulunmadığından dava konusu edilen yönetmeliğin ilgili maddesi anılan Danıştay kararı ile iptal edildiği, 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinde, ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizlerden söz ediliyorsa da, şikayet konusu işin ihale tarihinin 27 Şubat 2009 olduğu, bir önceki yönetmeliğin uygulama alanına giren bu ihalede analizle ilgili düzenleme maddesinin iptal edilmiş olması nedeniyle geçerlik şartı olamayacağı, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük teklifin varlığı halinde Kamu İhale Kanununun 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin tekliflerin verilmesi aşamasında, bir katılım şartı olarak istenmesinin uygun olmadığı, tekliflerinin idarece de düşük görülmediği, nitekim kendileri tekliflerinin altında teklif veren, ancak değerlendirmeye alınmayan iki firmanın daha olduğu, idarenin değerlendirme dışı bırakılmamıza ilişkin 12.05.2009 tarih ve 793/09136 sayılı kararında emsal olarak gösterdiği Kamu İhale Kurumunun 2008/U.Y.111-3842 sayılı kararına konu olan olayın aşırı düşük teklif değerlendirilmesine ilişkin olduğu,**** dolayısıyla anılan kararın emsal niteliğinde olmadığı,

İhale üzerinde bırakılan firmanın, 2531 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi birlikte değerlendirildiğinde değerlendirme dışı bırakılmasının söz konusu olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin idareye önemli bir maliyet farkı getireceği,

Birim fiyat teklif mektubu örneğinin; 1. ve 7. maddeleri gereği, teklif fiyatına dâhil olduğu belirtilen tüm masraflar ve ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak, ihale konusu işi, bu teklifin ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi için teklif ettikleri birim fiyatlar üzerinden yapmayı kabul ve taahhüt ettiklerini belirtmek suretiyle tekliflerini verdikleri, analizlerin hiçbir zaman "ihale dokümanı" kapsamında sayılamayacağı gibi sözleşmenin de bağlayıcı bir eki olmadığı, işin, teknik Şartnamesinde belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda tekniğine uygun olarak yapılacağı, kaldı ki; Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin ikinci bendinde açıklandığı üzere "... teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla; belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması istenir" dendiği halde kendilerinden herhangi bir açıklama da istenmediği, ayrıca, şartname ve ihale dokümanında fiyat analizlerinin nasıl yapılacağı hususunda belli bir kriter ve belli tip analiz örneği mevcut olmadığı, analizlerin teklif edilen fiyata ulaşmak üzere hazırlanmış değerler olduğu, tekliflerinde kamu yararını da ön planda tutmak suretiyle rekabetçi bir anlayışla mümkün olan en uygun fiyatı verdikleri, birikimleri ve benzer konularda bitirdikleri veya yapmakta oldukları pek çok iş, teklif verdikleri bu işte de yeterliliklerinin kanıtı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 61 inci maddesinde; “ İstekliler teklif etmiş oldukları birim fiyatlara ait teklif analizlerini de başvuru dosyalarına ekleyeceklerdir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin teklifinde teklif edilen fiyatlara ilişkin analizleri sunduğu görülmüştür.

İhale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, başvuru sahibi tarafından sunulan fiyat analizlerinde düz işçinin bir saatlik ücretinin asgari ücretin altında verildiği, sanat yapıları 17.002/K numaralı moloz taş inşaatı pozuna düşük fiyat verildiği, 16.100/K-1 ve 16.120/K-A pozuna kalıp için fiyat verilmediği, kalıbın kendi malı olması durumunda düz işçi ve dülger işçiye fiyat verilmediği, 2641 pozunda malzeme teminine fiyat verilmediği gerekçesiyle başvuru sahibi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhale komisyonu tarafından, isteklilerin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu birim fiyat analizlerinin içeriğine ilişkin değerlendirme yapılması ancak tekliflerin aşırı düşük teklif olması durumunda mümkün olabilecektir. İncelenen ihalede, başvuru sahibinin teklifi aşırı düşük teklif olmadığından, teklifle birlikte sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ihale komisyonu tarafından, değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, ihale komisyonu tarafından, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

1- İdare tarafından yaklaşık maliyetin, 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp, iş bünyesinde yer alan “Toprak İşleri” ile ilgili toplam maliyet tutarına %30 oranında, “Sanat Yapıları” ile ilgili toplam maliyet tutarına %25 oranında , “Üst Yapı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %40 oranında, “Tünel İnşaatı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %20 oranında tenzilat uygulanarak hesaplandığı görülmüştür.

Yaklaşık Maliyet Bileşenleri[M1]

2008 yılı Birim Fiyatları

Tenzilatlı son durum

Toprak İşleri

24.390.476,33

17.073.333,43

Sanat Yapıları

39.487.159,16

29.615.369,37

Üst Yapı İşleri

10.774.078,78

6.464.447,27

Tünel İşleri

18.920.591,05

15.174.496,30

** Toplam**

93.572.305,32****

68.327.646,38****

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“İdarelerce, ihale konusu yapım işine ait yaklaşık maliyet;

a) Kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından,

b) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan,

c) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden,

e) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan,

Biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenir.

Kamu idarelerine ait yapı yaklaşık maliyetlerinin, birim fiyatların, rayiçlerin ve fiyat analizlerinin yapılacak iş veya iş kaleminin niteliğine uymadığı, işin yapım tekniği ile ilgili teknolojik aşamayı ve/veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı durumlarda, söz konusu fiyat ve analizler esas alınmaz, idarece yapılacak gerçekçi maliyet analiz ve tespitleri kullanılır.

İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

_Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirim ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” _hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyetin, iş bünyesinde yer alan iş gruplarına 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp birbirinden farklı tenzilat oranları uygulanarak belirlendiği, ihale dokümanında tenzilat oranlarının belirlenmesine yönelik bir hesap yönteminin yer almadığı görülmüştür.

Oysa ki, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine göre, idarelerce yaklaşık maliyet,__ kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından, İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan, biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, belirlenen bu yöntem ile aşırı düşük tekliflerin sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerce ihaleye çıkılmadan önce uyulması zorunlu hususlar belirtilmiştir.

İncelenen ihalede birim fiyat teklif cetvelinden, iş bünyesinde yer alan tünel işlerine ait ön ve kesin projelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından tünel işlerine ait projeler yapılmadan anılan Kanun hükmü uyarınca ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum. ****

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

05.12.2008 tarihli ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile idareye yapılacak şikayet başvuruları ile Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin usul ve esaslar yeniden düzenlenmiştir.

Kanunun 56 ncı maddesinde yapılan değişiklik ile, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar veitiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne yer verilmiştir**.**

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelenen ihalede; İhale komisyonu tarafından ihaleye en düşük teklif veren istekli Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin son üç yıla ait cirosunu gösteren belgelerde, yapım işi olarak gösterilen bazı satışların yapım işi olmadığı ve cirolar güncellenirken, ilk ilan tarihinden (27.02.2009) bir önceki ayın ÜFE katsayısı (156,65) dikkate alınarak güncelleme yapılması gerekirken bir sonraki ayın ÜFE katsayısı (158,94) dikkate alınarak güncelleme yapıldığı, yapım işi ile ilgili cirolar güncellendikten sonra son üç yıla ait ortalamasının teklif edilen bedele oranla yetersiz kaldığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı 2006, 2007 ve 2008 yılı inşaat işlerine ait ciro özetini gösteren tablo ile birlikte 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosunun sunulduğu, inşaat işlerini gösteren tablonun gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarı dikkate alınarak düzenlendiği, ancak 2007 yılına ait gelir tablosunda, net satışlar olarak gösterilen tutarın 8.908.187,30 TL olmasına rağmen, bu tutarın tabloda 3.597.832,37 TL olarak gösterildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 nci maddesi uyarınca, isteklilerin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunu veya taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgelerin her ikisinden birini sunmalarının zorunlu olduğu, bu belgelerde yer alan tutarların son üç yıl ortalamasının; toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin % 15’inden, yapım işleri geliri için ise isteklinin teklif edeceği bedelin % 12’sinden az olmaması gerektiği, bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan isteklinin yeterli kabul edileceği, anılan istekli tarafından sunulan 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosunda, 2006 yılına ait net satışlar tutarının; 3.645.621,85 TL, 2007 yılına ait net satışlar tutarının; 8.908.187,30 TL, 2008 yılına ait net satışlar tutarının; 9.970.944,38 TL olduğu, bu tutarların güncellendikten sonraki ortalamasının; 7.869.601,39 TL olduğu, ihaleye teklif edilen 49.546.410,00 TL’lik tutar dikkate alındığında, bu tutarın teklif edilen tutarın (49.546.410,00 x 0,15 = 7.431.961,50 TL) %15’ini karşıladığı, ancak ihale komisyonunca anılan istekli tarafından sunulan gelir tabloları dikkate alınmadan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile Kurumun inceleme yetkisi “ _başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar veitiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği” _yönlerinden inceleme yapılmasıyla sınırlı tutulmuştur. Her ne kadar Kurumun inceleme yetkisi olmayan bir hususta, Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine karar vermesi mümkün değilse de idare hukukunun genel prensipleri çerçevesinde idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemi geri alma, değiştirme, iptal etme yetkisi çerçevesinde, incelenen ihalede mevzuata aykırı olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunun idareye bildirilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

[M1]Yaklaşık maliyet bileşenlerinin ve karın yaklaşık maliyetteki oranının tespitinin mümkün olması durumunda yandaki tablo düzenlenecektir.