KİK Kararı: 2009/UY.II-1797 (30 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/056
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 30.06.2009
Karar No : 2009/UY.II-1797 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
İntel Yapı Turizm Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özel İdare İşhanı Kat:2 No:210

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Yol Yapım Başmüh.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/22350 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ - Maden - 9. Bl. Hd. Yolu Km=57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ve Tünel (Km=65+700-66+300) Yapılması İşleri (Sari İhale) Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.06.2009 tarih ve II.Y.11.61.0167/2009-23E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 13.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ - Maden - 9. Bl. Hd. Yolu Km=57+000-74+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı İşleri ve Tünel (km=65+700-66+300) Yapılması İşleri (sari İhale) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İntel Yapı Turizm Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.06.2009 tarih ve 12821 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatına gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre işlem tesis edilmesine,

3. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı ile ilgili tesis edilen işlemlerin Hukuk Danışmanlığı tarafından takip edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Söz konusu ihalenin Açılım İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak kendi firmaları belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin, 03.07.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğünden emekli olan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya'ya ait iş denetleme belgesi olduğu, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesinde; "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır." hükmünün yer aldığı, anılan Kanun hükmü uyarınca adı geçen mühendisin görevinden ayrıldığı tarihinden önceki son iki yıl süresince çalışmış olduğu Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı açık olduğundan ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, söz konusu hususla ilgili olarak idareye yapmış oldukları başvuruya idarenin cevabında; “H. Hilmi Kaya'nın Karayolları Genel Müdürlüğünde 3 yıl süreyle ihalelere giremeyeceği, ama diğer bölgelerde ihalelere katılmasında bir engel bulunmadığı açıkça belirtilmektedir. Açılım İnş. ve H. Hilmi Kaya'nın Kamu İhale Kurumunun internet sayfasından yasaklı olup olmadığı sorgulanmış ve yasaklı olmadığı görülmüştür. İdare olarak Açılım İnş.'ı ihale dışı bırakabilmemiz için mahkeme kararının veya Kamu İhale Kurumunca ihalelere katılmasının yasaklanması gerekçelerinden birisinin olması gerekmektedir. İtirazınız incelenmiş olup, yukarıdaki sebepler nedeni ile reddedilmiştir." denildiği, oysa ki, Kamu İhale Kurulunun 2008/UY.II-4871 sayılı Kararında;

“Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.'ne ait iş deneyim belgesinin, İnş. Müh. H. Hilmi Kaya'ya ait iş denetleme belgesi olduğu, belgenin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen "İzmir Çevre Yolu - Aydın Otoyolu İnşaatına" ait olduğu, anılan kişiye belgenin "Otoyol Yapım Başmühendisi" sıfatıyla düzenlendiği tespit edilmiştir.

__

24.11.2008 tarihli yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğünden iş deneyim belgesi sahibi personelin hizmet çizelgesi istenilmiştir.

__

Karayolları Genel Müdürlüğü'nün 25.11.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına giren yazısı ekinde gönderi/en bahse konu personele ait hizmet çizelgesinden; İnş. Müh. H. Hilmi Kaya'nın 03.07.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü'nden emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.

__

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 ncî maddesinde, "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır. " hükmü bulunmaktadır.

__

Anılan Kanun hükmü uyarınca adı geçen mühendisin görevinden ayrıldığı tarihinden önceki son iki yıl süresince çalışmış olduğu Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmaktadır.

__

İncelenen ihalenin tarihi olan 12.09.2008 tarihi dikkate alındığında İnş. Müh. H. Hilmi Kaya'nın görevlerinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü'ne ait ihaleye anılan şirketlerin %51'inden fazla hissesine sahip şirket ortağı olarak katıldığı anlaşılmıştır.

__

Bu nedenle, ihale komisyonunca teklifi yeterli görülen Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. 'nin anılan Kanun hükmüne göre yeterli bulunmaması gerekmektedir.

__

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan inş.müh. H. Hilmi Kaya hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine karar verildi." denildiği,

Bununla birlikte kararın devamında yer alan ek gerekçede;

“İnş.müh. H. Hilmi Kaya'nın 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacak­ları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunduğunu teyit ederek ayrıca diğer üç inşaat mühendisini de kapsayarak verdiği hükümde; "Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı Bölge Müdürlüklerinde görev yaptığı, Genel Müdürlüğün bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu üç isim içinde 2531 sayılı Yasa hükmünün uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır." denildiği,

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesi ve anılan Kurul Kararına göre İnş. Müh. H. Hilmi Kaya'nın hem ihale tarihi itibariyle henüz üç yılı tamamlamadığından Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı hem de bu ihaleden dolayı yasaklı olması gerektiğinden dolayı ihalelere teklif veremeyeceğinden, Açılım İnş.'ın değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin firmaları üzerine bırakılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan ticaret sicil gazetesinde H. Hilmi Kaya’nın şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu ve sunulan iş deneyim belgesinde İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “İzmir Çevre Yolu – Aydın Otoyolu İnşaatı” işinde “Otoyol Yapım Başmühendisi” görevinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Ösak İnşaat İthalat İhrc. San. ve Tic. A.Ş. - Heltaş İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 11.11.2008 tarihinde Kuruma yapmış olduğu başvuruda incelemeye esas olmak üzere, 24.11.2008 tarihli yazı ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nden İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’ya ait hizmet çizelgesi istenilmiş ve Karayolları Genel Müdürlüğü’nün 25.11.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına giren yazısı ekinde gönderilen hizmet çizelgesinde; İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın 03.07.2006 tarihinde Karayolları Genel Müdürlüğü Otoyollar Dairesi Başkanlığında Otoyol Bakım Mühendisi olarak görevinden emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “İsteklilerden 10 uncu maddenin son fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı IX uncu maddesinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı (G) bendinin 3 üncü maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_ a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar._

_ b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler._

_ c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

_ d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

_ e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri._

_ f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)._

__

_ İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.”_

Hükmü bulunmaktadır.

_Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır. _

__

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

__

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında;“Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarına gelir kaydedilir.”,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…..__

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.****

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükümleri yer almaktadır.__

Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip olan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya’nın 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğündeki görevinden ayrıldığı tarihten önceki son iki yıl süresince Karayolları Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerinin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaktır.

Bu nedenle, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatına gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı ile; “ 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,” karar verilmiştir.

08.06.2009 tarihe ve sayılı yazı ile; 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı uyarınca, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan İnş. Müh. H. Hilmi Kaya hakkında gerçekleştirilen işlemlerle ilgili Karayolları Genel Müdürlüğünden açıklama istenilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğünün 11.06.2009 tarih ve 1948 sayılı yazısında;

“Konuyla ilgili olarak 18.02.2009 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.01.80-310/0423 sayılı yazı ile görüşlerine başvurulan Hukuk Müşavirliği 06.03.2009 tarihli ve B.11.1.TCK.0.61/SS-011.1-3500 sayılı yazısı ile Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği bildirilmiştir. Bunun üzerine, 18.03.2009 tarihli ve B.11.1.TCK.0.65.01.80.310/0682 sayılı yazı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

__

_ Daha sonra, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun 09.04.2009 tarihli ve 2009/47120 sayılı yazısı ile istenilen evrak suretleri, 10.04.2009 tarihli ve B.11.TCK.065.01.80.310/1005 sayılı yazımızla gönderilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunca, 20.04.2009 tarih ve 2009/47120 sayılı yazı ekinde 20.04.2009 tarihli iddianamenin bir sureti idaremize gönderilmiştir._

__

_ İddianame gereğince, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı hakkında kamu davası açılmasına karar verilen İnşaat Mühendisi H. Hilmi Kaya’nın bu aykırı eylem ve fiilinden dolayı, %51 hisse ortağı olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesi gereğince yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılmaması gerektiği 12.05.2009 tarihli B.11.1.TCK.0.65.01.80.310/1515 sayılı yazı ile Hukuk Müşavirliği, Daire Başkanlıkları ve 1-17 Bölge Müdürlüklerine bildirilmiştir.”_ denildiği görülmüştür.

Oysa ki, anılan Kurul Kararı uyarınca, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine aykırı davranışta bulunan H. Hilmi Kaya ile %51 hisse ortağı olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayılı Kurul Kararı uyarınca, H. Hilmi Kaya ile %51 hisse ortağı olduğu Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda yasaklama kararı verilmesi gerektiğinden, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Ulaştırma Bakanlığı'na bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

1- İdare tarafından yaklaşık maliyetin, 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp, iş bünyesinde yer alan “Toprak İşleri” ile ilgili toplam maliyet tutarına %30 oranında, “Sanat Yapıları” ile ilgili toplam maliyet tutarına %25 oranında , “Üst Yapı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %40 oranında, “Tünel İnşaatı” ile ilgili toplam maliyet tutarına %20 oranında tenzilat uygulanarak hesaplandığı görülmüştür.

Yaklaşık Maliyet Bileşenleri[M1]

2008 yılı Birim Fiyatları

Tenzilatlı son durum

Toprak İşleri

24.390.476,33

17.073.333,43

Sanat Yapıları

39.487.159,16

29.615.369,37

Üst Yapı İşleri

10.774.078,78

6.464.447,27

Tünel İşleri

18.920.591,05

15.174.496,30

** Toplam**

93.572.305,32****

68.327.646,38****

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“İdarelerce, ihale konusu yapım işine ait yaklaşık maliyet;

a) Kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından,

b) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan,

c) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden,

e) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan,

Biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenir.

Kamu idarelerine ait yapı yaklaşık maliyetlerinin, birim fiyatların, rayiçlerin ve fiyat analizlerinin yapılacak iş veya iş kaleminin niteliğine uymadığı, işin yapım tekniği ile ilgili teknolojik aşamayı ve/veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı durumlarda, söz konusu fiyat ve analizler esas alınmaz, idarece yapılacak gerçekçi maliyet analiz ve tespitleri kullanılır.

İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

_Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirim ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” _hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından yaklaşık maliyetin, iş bünyesinde yer alan iş gruplarına 2008 yılı Karayolları Birim Fiyatları esas alınıp birbirinden farklı tenzilat oranları uygulanarak belirlendiği, ihale dokümanında tenzilat oranlarının belirlenmesine yönelik bir hesap yönteminin yer almadığı görülmüştür.

Oysa ki, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesine göre, idarelerce yaklaşık maliyet,__ kamu idarelerince belirlenmiş, işin niteliğine uygun yapı yaklaşık maliyetlerinden, rayiçlerinden ve birim fiyatlarından, İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenen fiyatlardan, yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak yapı maliyet fiyat ve değerlerinden, idarenin piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinden, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerin daha önce gerçekleştirdiği benzer yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlardan, biri veya birkaçı birlikte kullanılmak ve gerekli diğer fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, belirlenen bu yöntem ile aşırı düşük tekliflerin sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerce ihaleye çıkılmadan önce uyulması zorunlu hususlar belirtilmiştir.

İncelenen ihalede birim fiyat teklif cetvelinden, iş bünyesinde yer alan tünel işlerine ait ön ve kesin projelerin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, idare tarafından tünel işlerine ait projeler yapılmadan anılan Kanun hükmü uyarınca ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği, diğer taraftan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ’nin, İnş. Müh. H. Hilmi KAYA ’ya ait iş denetleme belgesini kullanarak aldığı işler var ise, bu işlerle ilgili olarak da gerekli değerlendirme ve/veya incelemenin yapılması gerektiği hususunun, Ulaştırma Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarihli ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile idareye yapılacak şikayet başvuruları ile Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin usul ve esaslar yeniden düzenlenmiştir.

Kanunun 56 ncı maddesinde yapılan değişiklik ile, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar veitiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmüne yer verilmiştir**.**

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelenen ihalede; İhale komisyonu tarafından ihaleye en düşük teklif veren istekli Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin son üç yıla ait cirosunu gösteren belgelerde, yapım işi olarak gösterilen bazı satışların yapım işi olmadığı ve cirolar güncellenirken, ilk ilan tarihinden (27.02.2009) bir önceki ayın ÜFE katsayısı (156,65) dikkate alınarak güncelleme yapılması gerekirken bir sonraki ayın ÜFE katsayısı (158,94) dikkate alınarak güncelleme yapıldığı, yapım işi ile ilgili cirolar güncellendikten sonra son üç yıla ait ortalamasının teklif edilen bedele oranla yetersiz kaldığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı 2006, 2007 ve 2008 yılı inşaat işlerine ait ciro özetini gösteren tablo ile birlikte 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosunun sunulduğu, inşaat işlerini gösteren tablonun gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarı dikkate alınarak düzenlendiği, ancak 2007 yılına ait gelir tablosunda, net satışlar olarak gösterilen tutarın 8.908.187,30 TL olmasına rağmen, bu tutarın tabloda 3.597.832,37 TL olarak gösterildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 nci maddesi uyarınca, isteklilerin toplam cirosunu gösteren gelir tablosunu veya taahhüdü altındaki ve bitirdiği yapım işi miktarını gösteren hakediş raporları veya benzeri belgelerin her ikisinden birini sunmalarının zorunlu olduğu, bu belgelerde yer alan tutarların son üç yıl ortalamasının; toplam ciro için isteklinin teklif edeceği bedelin % 15’inden, yapım işleri geliri için ise isteklinin teklif edeceği bedelin % 12’sinden az olmaması gerektiği, bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan isteklinin yeterli kabul edileceği, anılan istekli tarafından sunulan 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosunda, 2006 yılına ait net satışlar tutarının; 3.645.621,85 TL, 2007 yılına ait net satışlar tutarının; 8.908.187,30 TL, 2008 yılına ait net satışlar tutarının; 9.970.944,38 TL olduğu, bu tutarların güncellendikten sonraki ortalamasının; 7.869.601,39 TL olduğu, ihaleye teklif edilen 49.546.410,00 TL’lik tutar dikkate alındığında, bu tutarın teklif edilen tutarın (49.546.410,00 x 0,15 = 7.431.961,50 TL) %15’ini karşıladığı, ancak ihale komisyonunca anılan istekli tarafından sunulan gelir tabloları dikkate alınmadan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunda yapılan değişiklik ile Kurumun inceleme yetkisi “ _başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar veitiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği” _yönlerinden inceleme yapılmasıyla sınırlı tutulmuştur. Her ne kadar Kurumun inceleme yetkisi olmayan bir hususta, Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunda düzeltici işlem tesis edilmesine karar vermesi mümkün değilse de idare hukukunun genel prensipleri çerçevesinde idarenin tesis etmiş olduğu idari işlemi geri alma, değiştirme, iptal etme yetkisi çerçevesinde, incelenen ihalede mevzuata aykırı olarak teklifi değerlendirme dışı bırakılan Ziver İnş. Taah. Mad. Turz. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunun idareye bildirilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

[M1]Yaklaşık maliyet bileşenlerinin ve karın yaklaşık maliyetteki oranının tespitinin mümkün olması durumunda yandaki tablo düzenlenecektir.