KİK Kararı: 2009/UY.II-1782 (29 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/055
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 29.06.2009
Karar No : 2009/UY.II-1782
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayhas İnşaat San. ve Tic. Aş, -|||bosna Hersek Bulvarı|7/9|||merkez|elazığ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı, Msb. İnş. Eml. ve Nato Enf. D. Bşk.Lığı 06100

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/87527 İhale Kayıt Numaralı "Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.06.2009 tarih ve II.Y.12.26.G029/2009-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 31.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayhas İnşaat San. ve Tic. A.Ş.’nin 29.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.06.2009 tarih ve 13680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının Milli Savunma Bakanlığı İnş. Eml. ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 31.07.2008 tarihinde yapılan “Elazığ Kabul ve Toplanma Merkezi İnşaatı” ihalesine katıldığı, ihalenin en avantajlı teklif sahibi olarak firmalarının üzerinde kaldığı, Milli Savunma Bakanlığı ile 05.12.2008 tarihinde usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalandığı, 25.12.2008 tarihinde yer tesliminin yapıldığı ve sözleşme gereği işlemlere başlanıldığı, ancak aynı ihalede değerlendirme dışı bırakılan bir başka firma tarafından açılan davada Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 23.01.2009 gün ve E.2008/1571 sayılı yürütmenin durdurulması kararı alması üzerine söz konusu işi durdukları, daha sonra Milli Savunma Bakanlığının 26.03.2009 gün ve 2009/M-50 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı üzerine inşaatın durdurulmasını istediği ve şikayete konu işin mahkemeye dava açan firmaya verildiğinin 25.05.2009 tarihli yazı ile kendilerine tebliğ edildiği, ancak söz konusu mahkeme kararının geçici mahiyette bir karar olması nedeniyle yapılan uygulamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Anayasanın 138 inci maddesinde; “ … Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. ” hükmü,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde; “ … 2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. … ” hükmü,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde ise; “ Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare,gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur.Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak,haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında,bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.

2. Tam yargı davaları hakkındaki kararlardan belli bir miktarı içerenler genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.

3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.

4. Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi ,kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.

5. Vergi uyuşmazlıklarına ilişkin mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra bu kararlara göre tespit edilecek vergi, resim, harçlar ve benzeri mali yükümler ile zam ve cezaların miktarı ilgili idarece mükellefe bildirilir.

_ 6. Tazminat ve vergi davalarında kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi sebebiyle idarece kanuni gecikme faizi ödenir._” Hükmü,

yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 31.07.2008 tarihinde yapıldığı, ihaleye toplam 4 firmanın katıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi firma olan Çetin İnş. Teks. Turz. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı ve 28.08.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Ayhas San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesi ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Çetin İnş. Teks. Turz. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 09.09.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 15.09.2008 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, şikayetçinin 19.09.2008 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4330 sayılı kararı ile,

“… 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci alt bendi hükmü ve bu hüküm çerçevesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yapılan düzenlemeler uyarınca kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak gerçekleştirilen yapım işleri için iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle ihale komisyonunca başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin idarece uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

__

Açıklanan nedenlerle;

__

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına ” karar verildiği,

İdare tarafından 05.11.2008 tarihinde yazılan yazı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ve ihalenin üzerinde bırakıldığı firma olan Ayhas San. ve Tic. A.Ş.’nin sözleşmeye davet edildiği ve 05.12.2008 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

Başvuru sahibi firma vekili tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 23.01.2009 gün ve E:2008/1571 sayılı kararı ile,

“ … Öte yandan, her nekadar davalı idare tarafından; 4734 sayılı Yasa uyarınca artık "yaklaşık maliyet" hesabının geçerli olduğu, buna karşın davacının belirtmiş olduğu bedelin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu zamanında geçerli olan "keşif bedeli"ni ifade ettiği, keşif bedelinin iş deneyiminin değerlendirilmesinde dikkate alınamayacağı iddia edilmekte ise de; bu hususun, ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliğini ve mesleki ve teknik yeterliliğini gösteren iş deneyim belgesi ile doğrudan bir ilgisi olmadığı, aksi bir yorumun kabulünün 4734 sayılı Kanun'dan önce yapılmış/bitirilmiş olan işler nedeniyle (ki bu işlerin sözleşmeleri açıkça bir bedel ön görse bile) alınmış olan tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olacağı anlamına geleceği, kaldı ki davalı idarenin de savunmasında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan işlere ait iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde kullanılabileceğini belirtmesi karşısında, anılan iddiaya itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verdiği,

Belirtilen karar üzerine 26.03.2009 tarihli ve 2009/M.K.-50 sayılı Kurul Kararı ile _;“… _

1) Kamu İhale Kurulunun 27.10.2008 tarih ve 2008/UY.II-4330 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacının (başvuru sahibinin) teklifinin de dahil edilerek geçerli tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,” karar verilmiştir.

__

Söz konusu kararlar üzerine Komisyon Başkanı tarafından Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı’na yazılan 27.04.2009 ile 05.05.2009 tarihli yazılar ile anılan kararların ne şekilde uygulanacağının sorulduğu ve Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı’nın 07.05.2009 ile 15.07.2009 tarihli yazıları doğrultusunda ihale komisyonunun davacı firmanın teklifini de dahil ederek yeniden sıralama yaptığı ve ihale komisyonunun almış olduğu 22.05.2009 tarihli kararı ile ihalenin Çetin İnş. Teks. Turz. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 41 inci maddesi doğrultusunda 22.05.2009 tarihli yazılar ile başvuru sahibi ve diğer isteklilere bildirildiği ve 05.12.2008 tarihinde başvuru sahibi firma ile imzalanan sözleşmenin tasfiye edilmesi için 02.06.2009 tarihinde Bakanlık Makamına onaya sunulduğu ve İnş. Eml. ve NATO Enf. Dai. Başkanlığı’nın İhale Şubesi Müdürlüğüne yazmış olduğu 04.06.2009 tarihli yazı ile; tasfiye onayı alınan inşaatın kabul işlemlerinin 17-19 Haziran 2009 tarihleri arasında gerçekleştirilmek üzere tasfiye kabul heyeti oluşturulacağının ve Elazığ Muhakemat Müdürlüğünce açılması talep edilen tespit davasının sonuçlanması sonrasında ise Daire Başkanlığınca taslak sözleşme hazırlanmasının ve uygun görüş alınmak üzere Maliye Bakanlığı Muhakemat Müdürlüğüne gönderileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Anayasanın 138 inci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci ve 28 inci maddesi uyarınca; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği, Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği, bu sebeple de idare tarafından yapılan ve yukarıda detaylı olarak belirtilen işlemlerin hukuki zorunluluk olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.