KİK Kararı: 2009/UY.II-1523 (11 Mayıs 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/043
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 11.05.2009
Karar No : 2009/UY.II-1523
BAŞVURU SAHİBİ:
Zekai Öner Teknik Müh.İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti., Dikmen Caddesi No:193/B Dikmen Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı Dumlupınar Bulv. Merkez Kampüs 07058 ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/18099 İhale Kayıt Numaralı "Akdeniz Üniversitesi Derslik ve Merkezi Birimler (Sağlık Yüksekokulu) İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.04.2009 tarih ve II.Y.08.61.G029/2009-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Akdeniz Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 10.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Akdeniz Üniversitesi Derslik ve Merkezi Birimler (Sağlık Yüksekokulu) İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Zekai Öner Teknik Müh.İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.03.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.04.2009 tarih ve 8683 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan firmaların idari şartnamenin “Diğer Hususlar” bölümünde teklif eki ile birlikte sunulmasının zorunda olduğu belirtilen analizleri sunmadığı, sonradan tamamlattırılan analizlerin ise analiz olma özelliğinden uzak ve eksik olduğu,

2- İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı olan firmanın teklif dosyasında sunmuş olduğu İş Denetleme Belgesinin ilk ilan tarihinden itibaren son 15 yıl içinde kısmının dikkate alınması gerekirken idare tarafından tamamının dikkate alındığı ve toplam tutarın güncellendiği, bu durumun iş denetleme belgesine konu işe ait hak ediş raporları ile ispat edilebileceği, söz konusu belgenin son 15 yıl içindeki kısmının ise ihale kriterlerini sağlayamadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin VI-Diğer Hususlar başlıklı son bölümünün 1 inci maddesinde “ Tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslim götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini ve analizlerini teklif dosyalarına eklemeleri zorunludur. Bu belgeler teklif zarfı içerisinde sunulacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede; şikayete konu isteklilerin tekliflerine ait analizlerin ihale dosyasında yer aldığı, söz konusu analizlerin sonradan eklenip eklenmediğinin tespitinin yapılması mümkün olmamakla birlikte zarf açma tutanağında da söz konusu analizlerin bulunduğunun belirtildiği, bu sebeple söz konusu iddia ile ilgili olarak kurumca yapılacak herhangi bir işlem olmadığı, ihale işlem dosyasında bulunan analizler incelendiğinde ise; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekliye ait analizlerin idari şartnameye uygun olarak hazırlanıp sunulduğu, ancak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan analizlerin idari şartnameye uygun olarak hazırlanıp sunulmadığı, imalat kalemlerine ilişkin tüm analizlerin yer almadığı, analizlerde yer alan işçilik birim fiyatlarının bazılarının asgari ücretin altında yer aldığı ve analizlerde yer alan aynı hususlara ilişkin miktar ve fiyatların birbiri ile tutarlı olmadığı, örneğin;

En avantajlı ikinci teklif sahibinin analizleri incelendiğinde; 23.014 Poz nolu “ 8-ᶲ12 MM Beton Çelik Çubuğunun (Nervürlü) Bükülmesi, Yerine Konulması” imalatı ile poz nosu belirtilmeyen “ 14-ᶲ28 MM Beton Çelik Çubuğunun (Nervürlü) Bükülmesi, Yerine Konulması” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatı 1,25 TL iken, poz nosu belirtilmeyen “ Satın Alınan ve Beton Pompasıyla basılan:C25/30 Hazır Betonu ” imalatı ile yine poz nosu belirtilmeyen “ Satın Alınan ve Beton Pompasıyla basılan:C20/25 Hazır Betonu ” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatının 16,00 TL, 27.581/A poz nolu “ Eğim Betonu Yapılması ” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatının 3,50 TL, 21.011 poz nolu “ Düz Yüzeyli Beton ve Betonerme Kalıbı ” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatının 2,0 TL, YF.021 poz nolu “ Beton Bordür Yapılması ve Yerine Konması ” imalatı ile YFA/26 poz nolu “ 6 mm Renkli Bronz Reflekte CM+16 mm Boşluk+16 mm Temperli Cam Tak. ” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatının 5.00 TL, 27.528/3 poz nolu “ Çıplak Beton, İnce Sıva, Alçı Sıvalı vb. Yüzeylere Saten Alçı Kaplama Yapılması (3 mm) ” imalatına ilişkin analizde ise düz işçi birim fiyatının 5,50 TL olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde YFA.26 poz nolu “ 6 mm Renkli bronz reflekte cm+16 mm boşluk+6 mm temperli düz cam tak. ” İmalatına ilişkin birim fiyatı 150,00 TL olarak yer almasına rağmen söz konusu imalata ait analizde birim fiyatın 100,43 TL olarak yer aldığı, alt analizlerde 10 TL birim fiyat şeklinde yer alan YFA.26y poz nolu “1m2 ısı cam yapılması için atölye ve malzeme bedeli” analizinde söz konusu birim fiyatın 40,00 TL olarak hesaplandığı,

23.014 Poz nolu “ 8-ᶲ12 MM Beton Çelik Çubuğunun (Nervürlü) Bükülmesi, Yerine Konulması” ve poz nosu belirtilmeyen “ 14-ᶲ28 MM Beton Çelik Çubuğunun (Nervürlü) Bükülmesi, Yerine Konulması” imalatına ait analizde; düz işçi birim fiyatının 1,25 TL, soğuk demirci ustası birim fiyatının 2,05 TL, soğuk demirci ustası birim fiyatının 1,50 TL, 21.011 poz nolu “ Düz Yüzeyli Beton ve Betonerme Kalıbı ” imalatına ilişkin analizde düz işçi birim fiyatının 2,0 TL gösterilmekte olduğu ve söz konusu birim fiyatlarının asgari ücretin altında kalmakta olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu ve Asgari Ücret Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda işçilere asgari ücretin altında ücret ödenmesinin mümkün olmadığı, isteklilerin fiyat analizlerini tanzim ederken bu hususları da dikkate almalarının ve işçilik saatlerinin asgari ücret işçilik saatinin altında olmamasının gerektiği, isteklilerin iş kalemi maliyetini aşağı çekmek için işçilik saatlerini asgari ücretin altında göstermelerinin analizlerin sağlıksız hazırlanmasına yol açacağı gibi mevzuat hükümleriyle de bağdaşmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ait teklifin değerlendirmeye alınmasının mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibine ait iddia, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli açısından yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 54 üncü maddesinde;

“İş deneyim belgesi, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla kendi meslekleriyle ilgili denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, ilgisine göre 50 nci maddede belirtilen mercilerce verilir.

__

…

__

c) Mühendisler veya mimarlar :

__

1) İş Denetleme Belgesi;

__

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

__

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarının veya kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlarının ihale ettikleri işlerde, yurt içinde veya yurt dışında idare adına danışmanlık hizmeti veren kontrol teşkilatında, kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen bulunmak şartıyla, kontrol mühendisi veya kontrol şefi olarak görev yapanlara, işin sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

__

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, kendi meslekleri ile ilgili olarak yüklenici adına denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik kısmında fiilen bulunmak şartıyla, şantiye mühendisi, şantiye şefi olarak görev yapanlara iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

__

Kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlara veya özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde; fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisi veya yüklenici bünyesinde şantiye mühendisi, şantiye şefi olarak kendi meslekleri ile ilgili denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik kısmında fiilen bulunmak şartıyla, ilgisine göre ilgili belediye, valilik veya serbest bölge müdürlüğü tarafından; organize sanayi bölgesi ve teknoloji geliştirme bölgesinin yetki alanı dahilindeki yerlerde gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri, anılan bölgelerde gerçekleştirilen yapım işlerinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi verme yetkisine sahip olan kurum veya kuruluşların yetkili organlarınca düzenlenmesi üzerine; organize sanayi bölgesinde müteşebbis heyetin kararı üzerine müteşebbis heyet başkanınca, organize sanayi bölgesinde kredi kullandırılan işler ile teknoloji geliştirme bölgesinde gerçekleştirilen işler için ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığının ilgili birimince, onaylanmak suretiyle tek sözleşme ile ilişkili olarak verilir.” düzenlemesi,

__

Anılan Yönetmeliğin “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi” başlıklı Yedinci Bölüm’ün “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 55 inci maddesinde ise;

“İş deneyim belgeleri, ihale komisyonlarınca aşağıdaki esaslar dahilinde değerlendirilir:

__

g) İş deneyimlerinin değerlendirilmesinde ihale veya ön yeterlik ilk ilan tarihinden geriye doğru son on beş yılda yapılan işler ve iş kısımları dikkate alınır. İş bitirme ve iş durum belgelerinde yazılı deneyim tutarlarının asgari yüzde yetmişlik kısmı ile iş denetleme ve yönetme belgelerinde yazılı deneyim tutarlarının asgari yüzde ellilik kısmının ilk ilan tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususu iş deneyim belgelerindeki bilgilerden tespit edilir. Bu tespitin iş deneyim belgeleri üzerinden yapılamadığı durumlarda; o işe ait düzenlenmiş hakediş raporları ve/veya idarece onaylı hakediş ödeme cetveli esas alınır. Ancak, hakediş raporlarının ve ödeme cetvelinin zorunlu nedenlerle verilemediği durumlarda, son on beş yılda gerçekleşen işlerin oran ve tutarları doğrusal orantı yoluyla bulunur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu iş denetleme belgesini düzenleyen ve başvuruya konu ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen hak edişlerin incelenmesi sonucunda, iş deneyim belgesine konu dört grup işin tek sözleşmeye dayandığı, adına belge düzenlenen şahsın işin tamamında (İnşaat Mühendisi) Şantiye Şefi olarak görev yaptığı, gruplar itibari ile ilk ilan tarihi olan 16.02.2009 tarihinden geriye doğru son 15 yıl içerisinde __ yapılan işler incelendiğinde ise;

I . Grup: Akdeniz Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi İnşaatı İşi:

24.12.1993 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 16.824.275.650 TL

Değerlendirilmeye Alınacak Kısım : 0 TL

II. Grup: Akdeniz Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi:

21.03.1994 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 2.192.782.408 TL

01.07.1998 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 7.149.333.207 TL

Değerlendirilmeye Alınacak Kısım : 4.956.550.799 TL

III. Grup Akdeniz Üniversitesi Merkezi Kütüphane İnşaatı İşi :

21.03.1994 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 4.593.316.150 TL

05.07.1996 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 5.324.990.788 TL

Değerlendirilmeye Alınacak Kısım : 731.674.638 TL

IV. Grup Akdeniz Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi İnşaatı İşi:

21.03.1994 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 3.378.667.511 TL

09.08.1995 tarihine kadar yapılan işler (Sözleşme fiyatı ile) : 4.499.611.320 TL

Değerlendirilmeye Alınacak Kısım : 1.120.943.809 TL

şeklinde olduğu görülmüştür.

Bu durum karşısında iş denetleme belgesine konu işin hak ediş belgelerine göre tutarının 33.798.210.965 TL, ilan tarihinden 15 yıl geriye doğru gidilmesiyle bulunan 16.02.1994 tarihinden sonra yapılan işlerin toplamının 6.809.169.246 TL olduğu, hesaplamaya esas işlerin toplam işe oranın ise % 20’ye karşılık geldiği, iş denetleme belgesi düzenlenen şahsın mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen miktar üzerinden hesaplandığında ise; iş denetleme belgesine konu işin hak ediş belgelerine göre tutarının 18.023.939.120 TL, ilan tarihinden 15 yıl geriye doğru gidilmesiyle bulunan 16.02.1994 tarihinden sonra yapılan işlerin toplamının 5.686.644.208 TL olduğu ve hesaplamaya esas işlerin toplam işe oranın ise % 32’ye karşılık geldiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre iş denetleme ve yönetme belgelerinde yazılı deneyim tutarlarının asgari yüzde ellilik kısmının ilk ilan tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde gerçekleştirilmesinin gerektiği, 16.02.1994 tarihinden sonra devam eden II, III ve IV üncü gruplara ilişkin hesaplamaya esas alınan 21.03.1994 tarihli hak edişten bir önceki son hak edişler olan, II nci gruba ilişkin 06.12.1993, III üncü gruba ilişkin 03.02.1994 ve IV üncü gruba ilişkin 04.02.1994 tarihli hak edişlerden sonraki işler dahil edilerek hesaplansa bile iş denetleme belgesinin geçerli olabilmesi için gerekli oranı karşılamaktan çok uzak olduğu, dolayısı ile söz konusu iş denetleme belgesinin kabul edilmek suretiyle belgeyi sunan istekliye ait teklifin değerlendirmeye alınarak ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesinde;

“ 4734 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

“Başlanmış olan ihaleler

GEÇİCİ MADDE 8 - Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.
Bu Kanunun 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan şikayet başvuruları ile bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddiaları içeren başvurular, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü,

5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35 inci maddesinde ise;

“ _Bu Kanunun;
a) 1, 2, 8, 10, bu maddenin (b) bendi ile yürürlüğü düzenlenen hükümleri hariç 20 nci maddesinin diğer hükümleri ile 26, 28, 29 ve 30 uncu maddeleri yayımı tarihinde,
b) 14, 21, 22 ve 23 üncü maddeleri ile 20 nci maddede yer alan “53 üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen paragraf yürürlükten kaldırılmış” ibaresi ile aynı madde ile Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasında değişiklik yapan hükmü yayımı tarihinden otuz gün sonra,
c) Diğer hükümleri yayımı tarihinden doksan gün sonra,
yürürlüğe girer.” _hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinde “ İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.

İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.

İhale kararlarının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere aynı şekilde bildirim yapılır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

__

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinde**;“….**(3) Tebligatlar idare veya Kurum tarafından;****

_ a) İmza karşılığı elden,_

_ b) İadeli taahhütlü mektupla,_

_ c) Elektronik posta yoluyla,_

_ ç) Faksla,_

_ yapılabilir._

_(4) Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

__

(5) Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

__

(6) Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

__

(7) Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, idarenin veya Kurumun resmi elektronik posta adresinin kullanılması halinde geçerlidir.” hükmü,

Aynı yönetmeliğin “Yürürlük” başlıklı 27 nci maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin;

_ a) 24 üncü maddesinin 3, 4, 5, 6 ve 7 nci fıkraları 5/3/2009 tarihinde, _

_ b) Diğer maddeleri 4/1/2009 tarihinde _

_ yürürlüğe girer_.” hükmü,

**** Aynı Yönetmeliğin**** “Mevcut başvurular” başlıklı geçici 1 inci maddesinde;“(1) Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan başvurular ile başlatılmış incelemeler hakkında 22/6/2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik hükümleri uygulanır. ” hükmü, ****

Yine aynı Yönetmeliğin “Bildirimler” başlıklı Geçici 2 nci maddesinde ise; “ (1) 27 nci maddenin (a) bendinde yürürlük tarihi düzenlenen hükümler yürürlüğe girinceye kadar, Kanunun 41 inci maddesi uyarınca yapılacak bildirimler ile bu Yönetmelik kapsamında yapılacak bütün bildirimlerde 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır. ” hükmü,

28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan**** İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin geçici 1 inci maddesinin (2)’nci fıkrasında; “ Kanunun 65 inci maddesinde yapılan değişiklik ile Yönetmeliğin 27 nci maddesinin (a) bendi ile yürürlüğü düzenlenen hükümlerin yürürlüğe gireceği 5/3/2009 tarihine kadar yapılacak bildirimler ile tebligatlarda 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre işlem yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun “Tebligatın Yapılması” başlıklı 1 inci maddesinde; “ Kazai merciler, genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler, köy hükmi şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun hükümleri dairesinde Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya memur vasıtasıyla yapılır.” hükmü,

Aynı Kanunun “Tebligatın Memur Vasıtasıyla Yapılması” başlıklı 2 nci maddesinde de; “ Diğer kanunlarda özel hüküm bulunması halinde veya tehirinde zarar umulan işlerde veya aynı yerde bulunan 1 inci maddede yazılı daire ve müesseseler arasında veya bu daire ve müesseselerde bulunan şahıslara yapılacak tebligat, kendi memurları veya mahalli mülkiye amirinin emriyle zabıta vasıtasıyla yaptırılır. ” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 16.02.2009 olduğu, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 05.03.2009 tarihinden önce ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler için faks yoluyla tebligatın mümkün olmadığı, tebligatların 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılmasının gerektiği, başvuru sahibinin 23.03.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 27.03.2009 tarihli cevap yazısını faks yoluyla aynı tarihte başvuru sahibine bildirdiği, 30.03.2009 tarihinde idare tarafından iadeli taahhütlü olarak postaya verilen cevap yazısının 06.04.2009 tarihinde başvuru sahibince tebellüğ edildiği ve başvuru sahibinin kuruma 10.04.2009 tarihindebaşvuruda bulunduğu, dolayısı ile başvuru sahibinin başvurusunu kuruma süresinde yapmış olduğu, idare tarafından tebligat tarihinin başvuru sahibine faks çekilme tarihi olan 27.03.2009 tarihi olarak kabul edilmesinde ve ihale konusu işe ait sözleşmenin imzalanmasında mevzuata uyarlılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 27.03.2009 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 08.04.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.