KİK Kararı: 2009/UY.II-1154 (23 Mart 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/025
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 23.03.2009
Karar No : 2009/UY.II-1154
BAŞVURU SAHİBİ:
Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti, Bestekar Sok.No:30/19 Kavaklıdere Çankaya /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sok. No:3/8 Yenişehir Çankaya /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/178140 İhale Kayıt Numaralı "Erzurum 1000 Seyircili Curlıng Salonu Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.03.2009 tarih ve II.Y.05.53.0148/2009-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 28.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzurum 1000 Seyircili Curlıng Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 17.02.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu ile ilgili, başvuru sahibinin idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içerisinde şikayet hakkında bir karar almadığını belirtmiş olmasına rağmen, idarenin 26.02.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, başvuru sahibinin 02.03.2009 tarih ve 5739 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhaleye iştirak eden Arıkan İnş. Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin % 2’ şer ortağı olan Nafiz Ayhan ve Sadi Dehneli’nin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olarak Genel Müdürlük Tesisler Dairesi Başkanlığındaki görevlerinden emekli olarak ayrılmalarının üzerinden üç yıl geçmeden şirket ortağı olarak ihaleye katılmaları nedeniyle 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ve 4734 sayılı Kanunun 11, 17, 58 inci maddeleri hükümlerine istinaden değerlendirme dışı bırakılmaları, yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ilişkin işlemin mevzuata aykırı bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde;

“Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” ,

“Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;__

__

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

…

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

__

__

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarına gelir kaydedilir.” ,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…..__

e)11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.****

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesin in birinci fıkrasında; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün “İsteklilerden 10 uncu maddenin son fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı IX uncu maddesinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı (G) bendinin 3 üncü maddesinde;

“4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_ a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar._

_ b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler._

_ c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

_ d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

_ e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri._

_ f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)._

_ İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.”_

Hükmü bulunmaktadır.

Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.”, hükmü yer almaktadır.

__

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

__

İhale komisyonu tarafından Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nde şirket ortakları arasında yer alan Nafiz Ayhan’ın Genel Müdürlük Tesisler Dairesi Başkanlığında 27.07.1990 tarihinden itibaren inşaat mühendisi olarak görev yapmakta iken 18.04.2007 tarih ve B.02.1.GSM.0.71.00.01/P.10-3025/5793 sayılı onayla emekliye sevk edildiği ve söz konusu onayı 19.04.2007 tarihinde tebellüğ ederek görevinden ayrıldığı, yine şirket ortakları arasında yer alan Sadi Dehneli’nin Genel Müdürlük Tesisler Dairesi Başkanlığında 05.07.1995 tarihinde makine mühendisi olarak görev yapmakta iken 21.01.2008 tarih ve B.02.1.GSM.0.71.00.01/P.10-3388/1019 sayılı onayla emekliye sevk edildiği ve söz konusu onayı 22.01.2008 tarihinde tebellüğ ederek görevinden ayrıldığı, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, Nafiz Ayhan ve Sadi Dehneli’nin ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları Genel Müdürlük Tesisler Dairesi Başkanlığındaki görevlerinden emekli olarak ayrılmalarının üzerinden üç yıl geçmeden şirket ortağı olarak ihaleye katılmaları nedeniyle anılan şirketin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 11, 17 ve 58 inci maddeleri uyarınca gerekli işlemlerin yapılmasına idarece karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinde, Nafiz Ayhan ve Sadi Dehneli’nin şirket ortağı olduğu, her birinin şirkette % 2 hisseye sahip olduğu ve şirkette teknik müdürlük görevlerinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Anılan personelin, ortaklıklarının ve sermaye bağlarının bulunduğu, aynı zamanda teknik müdürlük görevini yürütmekte oldukları şirket aracılığıyla ihaleye katılmaları 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenle, ihale komisyonu tarafından anılan şirketin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinde bulunan düzenleme uyarınca değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi. ****

KARŞI OY

2531 Sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “ Yasak ve Süresi” başlıklı 2.maddesi,

_ "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. _

__

_ Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır"_ hükmünü, “Ceza” başlıklı 4 üncü maddesi,

” Bu Kanuna aykırı harekette bulunanlar altı aydan iki yıla kadar hapis ve 10.000 liradan az olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü, “Ceza” başlıklı 4 üncü maddesi,

” Bu Kanuna aykırı harekette bulunanlar altı aydan iki yıla kadar hapis ve 10.000 liradan az olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılırlar.” hükmünü __ taşımaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması, kişinin görev ve faaliyet alanında çıkar sağlamaya olanak verecek nitelikte bir etkin görevde bulunması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi halinde, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının veya sermaye bağının bulunmaması ya da önemsiz bir payının bulunması durumunda (Kamu İhale Genel Tebliğinde bu oran % 10 olarak belirlenmiştir.), söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma ” olarak sayılmaması gerektiği düşüncesindeyim.

Nitekim Danıştay 3. Dairesinin 17/11/1981 sayılı E.1981/135, K.1981/208 sayılı kararı;

_ “… _

_ 2-_Ticaret Bakanlığında görevli iken herhangi bir nedenle bu görevinden ayrılan kişi ya da kişilerin Bakanlıktaki görev ve faaliyet alanları ve bu alanlarla ilgili konularda, denetim ya da izin gibi o dairenin görevine bağlı işleri yapan bir şirkette herhangi bir sıfatla görev almaları halinde bu şirket ya da şirketler, üç yıl süre ile ayrılmış kamu görevlisinin eski görevinin faaliyet alanı ile ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yasada sözü edilen işleri yapamayacaklardır. Ancak yine bu kişinin görev ve faaliyet alanında çıkar sağlamaya olanak verecek nitelikte bir etkin görevde bulunması şarttır. Sadece o dairede herhangi bir sıfatla görevli olması yasaklama içinde görülmesi için yeterli bir neden olamaz.

_ 3- İmar ve İskan Bakanlığında görevli bir teknik personelin bu Bakanlıktaki görevinden herhangi bir nedenle ayrılması halinde, yasada öngörülen süre içinde, bu Bakanlıkça tasdik edilen imar planı ve harita ihalelerinde doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak görev alabilmeleri, ayrılmış oldukları görevlerinden faaliyet alanları ile ilgili konulara giriyorsa, ve eski görevleri nedeni ile (çıkar sağlayacak nitelikte) etkinlikleri söz konusu ise mümkün olamayacaktır….”_ şeklindedir.

Anılan Danıştay kararı uyarınca, başvuru sahibi isteklinin % 2 şirket ortağı oldukları ve teknik müdür sıfatı taşıdıkları Ticaret Sicil Gazetesi’nden anlaşılan İnş. Müh. Nafiz Ayhan ve Mak. Müh. Sadi Dehneli isimli emekli idare personelinin öncelikle çalışmış oldukları idarede hangi görev ve ünvanlarla görev yaptıklarının, görevlerinin çıkar sağlayacak nitelikte olup, olmadıklarının ve idaredeki pozisyonlarının ve etkinliklerinin araştırılması gerekmektedir.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/G-2 maddesinde; “…Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.” düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenleme gereğince de 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin ancak yönetim kurullarında görevli bulundukları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip oldukları şirketler, bu idarelerin ihalelerine katılamayacaklardır.

Dolayısıyla gerek 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ve tebliğ hükümleri, gerek Danıştay kararı, gerekse 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında değerlendirme yapıldığında;

Anılan Kanun hükmü uyarınca Nafiz Ayhan ve Sadi Dehneli isimli şirket ortaklarının daha önce idarede görev yaptıkları (kaldı ki ihale işlem dosyasından ilgililerin idarede çıkar sağlamaya yönelik görevlerde bulunmadıkları, yalnızca idarede çalışmış olmalarının gerekçe gösterildiği anlaşılmaktadır.) gerekçe gösterilerek başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılıp, geçici teminatının gelir kaydedilmesinde anılan kişilerin % 2 şer hisse oranları da dikkate alındığında mevzuata uyarlık bulunmadığı kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi yönündeki görüşüm ile Kurul Çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA **

** II Başkan **

KARŞI OY

İhaleyi yapan Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünde 2 yıldan daha fazla süreyle mühendis olarak görev yaptıktan sonra ayrılan Nafiz AYHAN ve Sadi DEHNELİ’nin toplam % 4 oranında hissedar oldukları Arıkan İnş. Ltd. Şti.nin ihaleye katılması üzerine anılan şirket 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilmiş ve gerekçe olarak da Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.”**** hükmü gösterilmiştir. Yapılan şikayet başvurusu üzerine alınan Kurul Kararında aynı gerekçe ile başvuru reddedilmiştir. Adı geçen mühendisler anılan şirkette toplam % 4 oranında hissedar olup, şirketi temsil ve ilzamla yetkili değillerdir ve teklif bedeli diğer isteklilere göre daha yüksek olan şirket zaten ihale dışı kalmıştır.

2531 sayılı Kanunun; “ Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde, "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” denilmekte, “Ceza” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, “ Bu Kanuna aykırı harekette bulunanlar altı aydan iki yıla kadar hapis ve 10.000 liradan az olmamak üzere ağır para cezası ile cezalandırılırlar.” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunda kamu görevinden ayrılanların ayrıldıkları kurumun ihalelerine 3 yıl boyunca katılamayacakları düzenlenmiş, verilecek ceza da açıkça belirlenmiş, ancak Kanunda bu kişilerin hissedar oldukları şirketlerin durumu düzenlenmemiş ve dolayısıyla şirketler için herhangi bir yasak da öngörülmemiştir. Ancak anılan Tebliğle bu yasak kapsamı genişletilmiş ve yapılan düzenleme ile bu kişilerin, oranına bakılmaksızın hissedar oldukları tüzel kişilerin de bu yasak kapsamında olacağı belirtilmiş, teminatlarının gelir kaydedileceğine dair bir düzenleme yapılmamıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin; (c) bendinde _“ İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin,” _(d) bendinde; “İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların, ” (f) bendinde “(c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerin (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)” ihaleye katılamayacakları düzenlenmiş olup, katılanların ise ihale dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi öngörülmüştür. Bu hükme göre ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi veya ihale komisyon üyelerinin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler söz konusu ihaleye katılabilecektir. Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/G-2 maddesinde; “…Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.” açıklaması yapılmıştır.

__

Yine 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “ Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü gereği ihale yasaklısı olan kişilerin yarısından daha az oranda hissedar oldukları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri, yasaklı kişilerin yarısından daha az oranda hissedar oldukları tüzel kişilerin ihaleye katılımına imkan verirken ve yine ihale yetkilisi ve ihale komisyon üyelerinin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10' undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketlerin ihaleye katılmasına izin verirken, ayrıldıkları kurumun yapacakları ihalelere karşı 3 yıl süreyle ihale katılamayacak olan 2 mühendisin toplam % 4 oranında hissedar olduğu başvuru sahibi Limited Şirketin ihaleye katılamayacağının kabul edilmesi mümkün değildir. Adı geçen mühendislerin, başvuru sahibi Şirkette temsil ve ilzam yetkisi, yönetim kurulu üyeliği ve müdürlük görevi bulunmamakta ve Limited Şirketler de Anonim Şirketler gibi sermaye şirketi olarak kabul edilmektedir.

Örneğin bir kamu idaresinde görev yapan iki mühendisin % 4 ortak oldukları bir anonim şirketin o idarenin ihalesine katıldığı ve iki mühendisin, yapılan bu ihalede ihale komisyonu üyesi olarak görev yaptığı bir durumda bu şirketin ihaleye katılımında yasal bir engel bulunmazken; bu iki mühendis, şirket ortaklığını aynı şekilde muhafaza ederek kamudan ayrıldığında Kurul kararına göre söz konusu şirket, bu idarenin ihalesine katılamayacaktır. Yani bu mühendisler ihale komisyon üyesi iken katıldıkları bir ihaleye, kamudan ayrıldığında katılamayacakları sonucu çıkacaktır ki böyle bir yorumun kabul edilmesi mümkün değildir.

Adı geçen mühendislerin teknik müdür olarak görev yaptıklarına Kurul Kararında yer verilerek mühendislerin şirketin idari yapısıyla ilgili oldukları belirtilmek istenmiştir. Ancak limited şirketlerde şirketin idari yapısıyla ilgili olan kişinin müdür olması ve şirketi temsil, ilzama yetkili olması gerekmektedir. Şirkette görev yapan bu iki mühendis idari işlerle ilgisi olmayan teknik müdür görevinde olup, şirketi temsil ve ilzam yetkileri bulunmamaktadır.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi Arıkan İnş. Ltd. Şti. ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında değerlendirilerek geçici teminatı da gelir kaydedilmiştir. Ancak bu tür yaptırımlar, ihaleye katılamama ve özellikle teminatın gelir kaydedilmesi gibi hususların kanunla düzenlenmesi zorunlu olup, tebliğle düzenlenebilecek hususlar değildir. 2531 sayılı Kanunda bu tür durumlarda uygulanacak yaptırımlar ve cezaları açıkça düzenlendiğinden, sadece bu yaptırım ve cezaların uygulanması ile yetinilmesi gerekmekte olup, bu yaptırımlar arasında geçici teminatın gelir kaydedilmesi bulunmadığı için de idarece yapılan işlemin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan geçici teminatın gelir kaydedilmesine dayanak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliğinde de; sadece 2531 sayılı Kanun uyarınca ihaleye katılamayacak olanların hissedar oldukları şirketlerin ihaleye katılamayacağı belirtilmiş olup, bu durumlarda geçici teminatın gelir kaydedileceği düzenlenmemiştir. Kurul Kararında; 2531 sayılı Kanun hükümleriyle getirilen “kamu görevinden ayrılanların o kamu kurumunun yapacağı ihaleye katılamaması” 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin (a) bendindeki “ Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar” kapsamında değerlendirilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. 4734 sayılı Kanunda öngörülen husus bir yasakla olup, “kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olma” işlemi bütün idarelerin ihaleleri için geçerli iken, 2531 sayılı Kanunla getirilen “ihaleye katılamama” bir yasaklama olmayıp, sadece o idarenin ihaleleri için geçerlidir. Bu iki düzenleme birbirinden farklı hükümler içerdiği halde 4734 sayılı Kanunda düzenlenen geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin yaptırım hükmünün, Tebliğle genişletilerek 2531 sayılı Kanunda öngörülen ihaleye katılamamaya da teşmil edilerek uygulanması mümkün değildir. Bu hükümler belki 2531 sayılı Kanuna göre katılamayacak olanların hakim etkisi altında bulunan yani yarıdan fazla hisseye sahip olduğu şirketler için genişletilebilir ve bunların ihaleye katılamayacağı kabul edilebilir.

Yukarıda açıklanan Kanun hükümleri gereği daha önce ihaleyi yapan idarede görev yapmış olanların % 4 oranında hissedar olduğu Arıkan İnş. Ltd. Şti. nin ihale dışı bırakılmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmemesi gerekmektedir. Kurul Kararında bu işleme gerekçe olarak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliğinin dikkate alınması durumunda ise; anılan Tebliğde sadece ihale dışı bırakılma işleminin düzenlenmiş olduğu, geçici teminatın gelir kaydedilmesine dair bir hüküm bulunmadığı dikkate alınarak, sadece ihale dışı bırakma işlemiyle yetinilmesi ve geçici teminatın iade edilmesi gerekmektedir. Başvuru sahibinin teklif bedeli yüksek olduğu için zaten ihale dışı kalmaktadır ve gelir kaydedilen geçici teminatın da iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle geçici teminatın iadesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiğinden “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Bahattin IŞIK **

** Kurul Üyesi**