KİK Kararı: 2009/UY.I-3028

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/085
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 21.12.2009
Karar No : 2009/UY.I-3028
BAŞVURU SAHİBİ:
Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti , İlkbahar Mahallesi Turan Güneş Bulvarı 598.Sokak No:6/5 Yıldız Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Genel Müdürlüğü, İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 06053 Opera Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/96558 İhale Kayıt Numaralı "Beğendik (Siirt) İçmesuyu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.12.2009 tarih ve I.Y.25.15.G031/2009-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İller Bankası Genel Müdürlüğü, İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 04.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Beğendik (Siirt) İçmesuyu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti / Hak-mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.11.2009 tarih ve 23868 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 nolu iş kaleminde yer alan boruların baş bağlama kaynaklarının ne şekilde yapılacağının belirtilmemesi, idare tarafından verilen standart analizlerdeki formatlara göre teklifleri ekinde sunulan analizlerin formatlarında değişiklik bulunması gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 nolu iş kaleminin açıklamasındaki son cümlede (Baş bağlama alın kaynağı ile) şeklinde yazılması gerekirken, standart formda idarenin mührünün “alın” kelimesini kapatması nedeniyle görülemediğinden birim fiyat cetvelinde (Baş bağlama kaynağı ile) şeklinde yazıldığı, alın kelimesinin yazılmamasının esası değiştirecek bir unsur olmadığı, analiz içeriği ve birim fiyat tarifleri ile teknik şartnamede imalatın alın kaynağı ile yapılacağının açıkça belirtildiği, eksiksiz sunulan analizlerin içeriği ile ilgili değerlendirme yapılmasına karşın söz konusu analizlerin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında dikkate alınması gerektiği, bu nedenlerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

04.09.2009 tarihinde yapılan ihale sonucunda alınan 02.11.2009 tarihli ihale komisyon kararıyla ilgili başvuru sahibi Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine idare tarafından gönderilen 05.11.2009 tarih ve 38216 sayılı yazısında, ihalenin Hakan Özdemir-Özdemir İnş.+Sorgun İnş. Taah. Turz. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde kaldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibinin Met İnş. Tic. San. ve Turz. Ltd. Şti. olduğu belirtildikten sonra söz konusu yazıda aynen;

“…İhale teklifiniz İhale Komisyonunca incelenmiş olup;

__

“Açık ihale usulü ile ihale edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin ve ilan metninin “Diğer Hususlar” kısmında "ihale dokümanı satış dosyası içerisinde birim fiyat ve tutar sütunları boş olarak verilen birim fiyat teklif cetveli ve analiz formatları aynen kullanılarak veya içeriği değiştirilmeden yeniden tanzim edilerek rakamla doldurulacak ve teklif ekinde her sayfası kaşelenmiş ve imzalanmış olarak verilecektir" hükmünün yer aldığı, analiz formatlarının dip not 2. maddesinde analiz formatındaki birim, miktar ve imalat kalemlerinde değişiklik yapılamaz denildiği, istekli: 1- Birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 nolu iş kaleminde yer alan boruların baş bağlama kaynaklarının ne şekilde yapılacağını belirtmediği, 2- BĞNDK-03 nolu analiz formatının 4. sırasında yer alan 16.043/1 poz no'lu iş kalemi Demirli BS 18 (B.225) betonu (Granulometrik kum ve çakıl ile) iken, 250 dozlu demirsiz beton (tespit kitlesi) olarak, 3- BĞNDK-06 nolu analiz formatının 6. sırasında yer alan poz numarası 36.021165 iken, 36.021104 olarak, BĞNDK-10 no'lu analiz formatının 6. sırasında yer alan poz numarası 36.021165 iken, 36.021104 olarak, BĞNDK-11 nolu analiz formatının 6. sırasında yer alan poz numarası 36.021165 iken, 36.021104 olarak, BĞNDK-13 nolu analiz formatının 5. sırasında yer alan poz numarası 36.021137 iken, 36.021107 olarak, 6. sırasında yer alan poz numarası 36.04758 iken, 36.04759 olarak, BĞNDK-20 no'lu analiz formatının 8. sırasında yer alan poz numarası 36.14605 iken, 36.11307 olarak değiştirildiği, 4- BĞNDK-18 iş kaleminin analiz formatının 2. sayfasının başlığı BĞNDK-17 iş kaleminin başlığı olarak değiştirildiği, 5- BĞNDK-35 iş kaleminin analiz formatının 2. sırasında yer alan 16.003 poz numaralı 250 Dz. Beton iş kalemine verilen birim fiyat, diğer analiz kalemleri içerisinde yer alan aynı iş kalemine verilen birim fiyatların farklı olduğu, BĞNDK-27, BĞNDK-29 ve BĞNDK -35 nolu analiz formatları içinde yer alan 15.140/İB-8 poz numaralı kum dolgusu iş kaleminin birim fiyatları her üç analiz formatlarında farklı farklı olduğu, BĞNDK-31 ve BĞNDK-32 analiz formatları içinde yer alan 36.17701 poz numaralı su seviye göstergesine ait birim fiyatı her iki analiz formatında farklı olduğu, 6- Muhtelif iş kalemlerine ait (BĞNDK -27, BĞNDK -03, BĞNDK-31... Vb,) analiz formatlarının nakliyeler başlığı altında yer alan çimento, B.A. profil demiri, kum-çakıl malzemeleri nakliye bedellerinin farklı olduğundan"

__

Teklifiniz aynı şartnamenin diğer hususlar kısmında yer alan madde ve analiz formatları dip notu gereğince değerlendirme dışı bırakılmıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” kısmında; “İhale dokümanı satış dosyası içerisinde birim fiyat ve tutar sütunları boş olarak verilen birim fiyat teklif cetveli ve analiz formatları aynen kullanılarak veya içeriği değiştirilmeden yeniden tanzim edilerek rakamla doldurulacak ve teklif ekinde her sayfaları kaşelenmiş ve imzalanmış olarak verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı düzenlemeye ihale ilanının “Diğer Hususlar” bölümünde de yer verilmiştir. Ayrıca, analiz formatlarının dip not 2 inci maddesinde analiz formatındaki birim, miktar ve imalat kalemlerinde değişiklik yapılamayacağı belirtilmiştir.

İhale ilanının 9 uncu maddesinde; “istekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde verilecektir. İhale sonucu, üzerine ihale yapılan istekliyle birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarenin dokümanla birlikte vermiş olduğu standart birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 iş kalem nolu kısmının kısa açıklamasının son bölümünde (baş bağlama alın kaynağı ile) yazıldığı, başvuru sahibi isteklinin ihaleye sunduğu birim fiyat teklif cetvelinde ise (baş bağlama kaynağı ile) yazıldığı görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde;

“…

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.

_(7) Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” _ hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir aritmetik hatanın bulunmadığı, 3 sahife ve 46 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 iş kalem nolu kısmının kısa açıklamasının son bölümünde (baş bağlama alın kaynağı ile) yazılması gerekirken (baş bağlama kaynağı ile) yazılarak “alın” kelimesinin yazılmamasının esası etkileyen bir durum olmadığı, kaldı ki “alın” kelimesinin yazılmamış olmasına karşın idarenin istekliden bilgi eksikliği noktasında her herhangi bir açıklama da istemediği anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif cetvelinin BĞNDK-16 iş kalem nolu kısmının kısa açıklamasının son bölümünde “alın” kelimesinin yazılmamasının idare tarafından bir eksiklik olarak değerlendirmesi uygun bulunmamıştır.

Gerek idari şartnamede, gerekse ihale ilanında düzenlenmek suretiyle ihalede istenen analizlerin, Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından ihaleye sunulan teklif dosyası ile verildiği anlaşılmıştır. Her ne kadar idare tarafından, şikayet başvurusuna verilen 20.11.2009 tarih ve 40776 sayılı cevap yazısı ekinde isteklinin BĞNDK-18 nolu analizin 2 nci sayfası olmadığından aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılmadığı ifade edilmekte ise de, ihale karar sonucunun bildirilmesine ilişkin başvuru sahibi istekliye gönderilen 05.11.2009 tarih ve 38216 sayılı yazıda, BĞNDK-18 nolu iş kalemine ait analizin 2 nci sayfasının başlığının BĞNDK-17 iş kaleminin başlığı olarak değiştirildiği ifade edilerek BĞNDK-18 nolu iş kalemine ait analizin 2 nci sayfasının var olduğu kabul edilmektedir. Kaldı ki, BĞNDK-18 nolu iş kalemine ait analizin 2 nci sayfası BĞNDK-17 şeklinde yazılmış ise de gerek sıra no takibi, gerekse belgenin içeriğine bakıldığında bu sayfanın BĞNDK-18 nolu iş kalemine ait analizin 2 nci sayfası olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,

istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü bulunmaktadır. __

Görüleceği üzere, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifler ekinde ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenmekte olup, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklif dosyasında sunulan belgelerin eksik olup olmadığı yönüyle yapılacak tespit çerçevesinde, isteklilerin iş kalemleri için teklif ettikleri birim fiyatların her biri için analiz sunup sunmadıklarının kontrol edileceği, analiz sunmayan ya da eksik sunan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu aşamada sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır. İhale komisyonu ise isteklinin analizleri sunup sunmadığına ilişkin tespitle birlikte sunulan analizlerin içeriğine ilişkin ayrıntılı inceleme yapmış ve bu inceleme sonucunda başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu durumda, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olan analizlerin, sadece bulunup bulunmadığının incelenmesi, idarenin yaptığı ayrıntılı değerlendirmenin ise aşırı düşük tekliflerin incelenmesi sırasında yapılması gerekirken, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında analizlerin içeriğiyle ilgili değerlendirme yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin teklifinin diğer geçerli tekliflerle birlikte değerlendirmeye alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır.__…” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” kısmında; _“İhale dokümanı satış dosyası içerisinde birim fiyat ve tutar sütunları boş olarak verilen birim fiyat teklif cetveli veanaliz formatları aynen kullanılarak veya içeriği değiştirilmeden yeniden tanzim edilerek rakamla doldurulacak ve teklif ekinde her sayfaları kaşelenmiş ve imzalanmış olarak verilecektir.__” _düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.__” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**