KİK Kararı: 2009/UY.I-2871

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/082
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 01.12.2009
Karar No : 2009/UY.I-2871 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Avşin İnşaat Oto Nak. Tic. Ltd. Şti - Hakan Sinar Ortak Girişimi, İstasyon Mahallesi Cumhuriyet Caddesi No:212 KARS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Süleyman Sırrı Sokak No:3 Kat:8 Yenişehir/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/103172 İhale Kayıt Numaralı "Konaklı Gölet İnşaatı İşi(Palandöken Konaklı Kayak Bölgesi Tesisi Yapımı)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.11.2009 tarih ve I.Y.22.94.0203/2009-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 25.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konaklı Gölet İnşaatı İşi (Palandöken Konaklı Kayak Bölgesi Tesisi Yapımı)” ihalesine ilişkin olarak Avşin İnşaat Oto Nak. Tic. Ltd. Şti - Hakan Sinar İş Ortaklığının 15.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 03.11.2009 tarih ve 22476 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptıkları açıklamaların yetersiz görülerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

(2) İhale komisyonu;

_ a) Yapım yönteminin ekonomik olması,_

_ b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

_ c) Teklif edilen işin özgünlüğü,_

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

__

Ayrıca, ihale ilanının yayımlandığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XIII üncü bölümünün “H. Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı kısmının “(a) Yapım İşleri İhalelerinde:” başlığı altında; “ 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde,

__

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

__

40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında ise, “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

__

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, 38 inci maddesinde ise, aşırı düşük tekliflerin, ihale komisyonlarınca önce tespit edileceği, daha sonra ise bunlar hakkında yazılı açıklama isteneceği ve değerlendirme yapılacağı öngörülmüş iken, uygulamada ihale komisyonlarınca Kanunun öngördüğü aşırı düşük teklif tespit çalışması hiç yapılmayarak ihale doğrudan en düşük teklif sahibine bırakılmakta veya aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme çalışmaları komisyonlar tarafından teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntılar hakkında yazılı açıklama istenmeden veyahut yazılı açıklama istenmiş olsa dahi, Kanunun öngördüğü, “Yapım yönteminin ekonomik olması”, “Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar” ile “Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü” hususlarında her hangi bir değerlendirme yapılmaksızın ihalelerin sonuçlandırıldığı tespit edilmiştir.

__

Bu şekildeki uygulamaların önüne geçilebilmesi için aşırı düşük teklifin tespitinde ve değerlendirilmesinde esas alınacak bazı kıstasların getirilmesine gerek görülmüştür.

…

Bu çerçevede ihale komisyonu; bir yapım işinin ihalesinde geçerli teklifleri tespit ettikten sonra;

a) Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki, yani yaklaşık maliyeti = 100 olan bir ihalede, 120 nin üzerindeki tekliflerle 40 ın altındaki teklifleri dikkate almaksızın, diğer tekliflerin aritmetik ortalamasını bulur ve bu değeri yaklaşık maliyete bölmek suretiyle (C) değerini elde eder.

b) Ekteki tablodan (C) değerine karşılık gelen (K) değerini bulur.

_c) Bu (K) değerini yaklaşık maliyetle çarpmak suretiyle sınır değeri tespit eder ve bu sınır değerin altındaki (yaklaşık maliyetin % 40’ının altındakilerde dahil) tekliflerin sahiplerinden, teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

Bileşenler, teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntılar ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiğinden,

İhale komisyonu, aşırı düşük teklifin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler veya yapım işinde kullanılacak avantajlı şartlar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalarda, idarelerce aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan isteklilerden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteneceği, bileşenlerin teklifin maliyet bileşenlerini, ayrıntıların ise bunlara ait fiyat analizlerini ifade ettiği belirtilmiştir.

25.08.2009 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, 27.08.2009 tarihli ihale komisyon kararıyla; ihaleye teklif veren isteklilerden Faik Topaçoğlu’nun iş deneyim belgesi tutarının yetersiz olduğu, Tinaş Taah. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde istenilen analizleri sunmadığı gerekçesiyle, Boen İnş. Metal Yat. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ekinde ihale dokümanında istenilen analizleri sunmadığı ve mezuniyet belgesini iş deneyimi olarak sunan ortağın şirkette asgari 5 yıllık %51 hisseye sahip olmadığı gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 9 isteklinin teklifi geçerli sayılarak hesaplanan sınır değerin 2.412.000,00 TL olduğu ve bu değerin altında teklif veren Zeki Turan, Üregen Taah. İnş. Ltd. Şti.-Gky İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Avşin İnş Oto Nak. Tic. Ltd. Şti.-Hakan Sinar İş Ortaklığı ve Ciğerhun İnce-Veysel Mütevellizade İş Ortaklığından teklif bileşenleriyle ilgili ayrıntılı açıklamalarının yazılı olarak istenilmesine karar verildiği,

Teklif fiyatları, tespit edilen sınır değerin altında kalan 4 istekliye gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazılarında; “ihalenin sonuçlandırılabilmesi için teklifinizi oluşturan ve ihale komisyonunun önemli olduğunu tespit ettiği, teklifinizi oluşturan imalatlara ait metraj ve metrajlara bağlı hesap cetvellerini ve bunların oluşturduğu birim fiyat ve analizleri teklifinizi oluşturan meblağı değiştirmemek kaydı ile ayrıntılı olarak tebligatın elinize ulaştığı tarihten itibaren 5 gün içerisinde idareye sunulması” gerektiği hususlarına yer verildiği,

Görülmüştür.

Başvuru sahibi Avşin İnş Oto Nak. Tic. Ltd. Şti.-Hakan Sinar İş Ortaklığının, aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine yaptığı açıklamalarını 04.09.2009 tarihinde idareye sunduğu; söz konusu açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, başvuru sahibinin açıklamalarının;

a) Yaklaşık maliyeti oluşturan miktarların nasıl bulunduğuna dair metraj ve hesaplamaların (söz konusu miktarlara ilişkin hesaplama yapılmadığı, miktarların doğrudan konulduğu görülmektedir.) bulunmadığı,

b) Çimento nakline ilişkin olarak sunulan proforma faturanın Kars’tan alınmış olmasına karşın nakliye mesafesinin 60 km olarak belirtildiği, demir nakline ilişkin de benzer bir durumun söz konusu olduğu, ayrıca söz konusu iş kalemlerine ilişkin analizlerin idare tarafından verilen analiz formatına uygun olmadığı,

c) 16.041/1 poz no’lu iş kalemi (betonarme betonu) için teklif edilen 51.85 TL’nin piyasa fiyatlarını yansıtmadığı,

d) Sunulan bazı analizlerde (16.041/1, 14.020/1 vb.) teklif edilen saatlik düz işçilik ücretlerinin asgari ücretin altında olduğu,

Gerekçeleriyle yetersiz bulunarak, teklifinin reddedildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan yazılı açıklamalar ve idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçeleri ile ihale dosyası üzerinden yapılan tespitlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda;

a) Başvuru sahibinin teklifini oluşturan imalatlara ait metraj cetveli hazırlayarak açıklamaları kapsamında idareye sunduğu, söz konusu metraj cetvelinde 14.020/1, 16.041/1, 23.014 ve 21.013 poz no’lu iş kalemlerinin alt kalemlerine ait miktarlara da yer verildiği, diğer 35 iş kalemine ait miktarlara ise doğrudan yer verildiği, ancak bu miktarların nasıl hesaplandığına ilişkin ayrıntılara yer verilmediği tespit edilmiştir.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “ ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, _

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, _

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur. _

_d)**** Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir.” _hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmünden, anahtar teslimi götürü bedel işlerde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenilebilecek belgelerin, teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ilişkin miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibine gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında ise, Yönetmelikte belirlenen belgelere ilave olarak teklif bedelini oluşturan imalatlara ait metraj ve metrajlara bağlı hesap cetvellerinin de istenildiği görülmüştür.

Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istenecek belgelerin, isteklinin teklif ettiği bedel ile ihale konu işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğinin tespit edilmesine yönelik olması gerekmektedir. Bu bağlamda tekliflerin değerlendirilmesine katkı sağlamayacağı açık olan, teklif bedelini oluşturan imalatlara ait miktarların nasıl bulunduğuna dair hesaplamaların aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istenilmesi ve başvuru sahibinin teklifinin söz konusu hesaplamaları sunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi yerinde bulunmamıştır.

b) Başvuru sahibinin 07.D/1 poz no’lu çimento nakli iş kalemine ilişkin olarak, 1 ton çimentonun 60 km mesafeden 7.54 TL’ye taşınacağına ilişkin analiz sunduğu, söz konusu analizin idare tarafından isteklilere verilen analiz formatına uygun olmadığı ve bu analize ilişkin proforma fatura sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu bakımdan başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle reddedilmesinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

c) Başvuru sahibinin 16.041/1 poz no’lu betonarme betonunun 51.85 TL’ye temin edileceğine ilişkin analiz ve bu analize ilişkin proforma fatura sunduğu tespit edilmiştir. Bu iş kalemine ilişkin olarak yaklaşık maliyet hesap cetvelinde ise 89,14 TL bedel öngörülmüştür. Başvuru sahibi tarafından bu iş kalemi için teklif edilen fiyat, her ne kadar yaklaşık maliyet hesap cetvelinde öngörülen bedelin yaklaşık olarak % 40 altında olsa da, bu hususun proforma fatura ile tevsik edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle reddedilmesi yerinde bulunmamıştır.

d) 01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında asgari ücret ödenerek çalıştırılan bir işçinin (işveren sigorta primi hariç) 1 (bir) saatlik maliyeti 3,08 TL’dir. Bina inşaatı işinde iş kazaları meslek hastalığı prim oranı %3 (üç) olarak alınarak işveren sigorta primi dahil hesaplama yapılırsa 1 (bir) saatlik maliyet 3,80 TL’dir.

4857 sayılı İş Kanunu ve Asgari Ücret Yönetmeliği hükümleri uyarınca işçilere asgari ücretin altında ücret ödenmesi mümkün değildir. İsteklilerin fiyat analizlerini ve teklif fiyatlarını tanzim ederken bu hususları da dikkate alarak, işçilik ücretini asgari ücretin altında olmayacak şekilde belirleme yapmaları, söz konusu işçilik maliyeti tespit edilirken işveren sigorta primi maliyetini de göz önünde bulundurmaları gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan 9 adet analizde düz işçi ve usta yardımcısı ücretinin, işveren sigorta primi hariç bir saatlik asgari işçilik ücreti olan 3,08 TL’nin altında olduğu görülmüştür.

``

Başvuru sahibi tarafından sunulan analizlerde düz işçi ve usta yardımcısı için teklif edilen ücretlerin, asgari ücret ödenerek çalıştırılan bir işçinin (işveren sigorta primi hariç) 1 (bir) saatlik asgari maliyeti olan 3,08 TL’nin altında olduğu ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle reddedilmesinin yerinde olduğu görülmüştür.

Ancak, Kamu İhale Bülteninde 03.08.2009 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 9 uncu maddesinde; “Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.” düzenlemesinin yer almasına karşın, idari şartnamede bu yönde bir düzenlemenin yer almadığı tespit edilmiştir.__

__

4734 sayılı Kanunun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24 üncü maddesinde; “ İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:__

__

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.” hükmü,

“İlânın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ncı maddesinde; “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen hükümlerden, ihale dokümanında yer almayan düzenlemelere ihale ilanında yer verilemeyeceği, yer verilmesi durumunda bu aykırılığın giderilmesine yönelik olarak yeniden ilan yapılmadan ihalenin gerçekleştirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinde; “ç) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, _

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, _

_ istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur. _

d) Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde; (ç) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde belirtilen belgeler, isteklilerden sadece tekliflerinin aşırı düşük bulunması durumunda istenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri gereğince, isteklilerin teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ilişkin miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin analizleri ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri ekinde sunmaları gerektiğinin idari şartnamede yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İhale dokümanında bu yönde bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu açıktır.

İhale dokümanında yer almayan bir hususa ihale ilanında yer verilmesinin 4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu aykırılık nedeniyle başvuruya konu ihalenin sonuçlandırılamayacağı, ayrıca isteklilerin teklifleri ekinde teklif fiyatına ilişkin analizlerini ve hesap cetvelini sunmalarına yönelik düzenlemelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi gerekirken idari şartnamede bu yönde bir düzenlemeye yer verilmediği, ancak teklifleri ekinde teklif fiyatlarına ilişkin analizlerini ve hesap cetvellerini sunmadıkları gerekçesiyle iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, tesis edilen bu işlemin sınır değeri değiştirerek ihale sonucunu etkilediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu mevzuata aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “ihalenin iptaline” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**