KİK Kararı: 2009/UY.I-2821

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/081
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 23.11.2009
Karar No : 2009/UY.I-2821 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti., Alsancak Caddesi No:176/1 35210 Alsancak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Büyükşehir Belediyesi, İzmir Büyükşehir Belediyesi Etüd ve Projeler Dairesi Başkanlığı Yapım İhaleleri Şube Müdürlüğü Cumhuriyet Bulvarı No:1 35400 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/130699 İhale Kayıt Numaralı "İzmir Hrs 2.Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.11.2009 tarih ve I.Y.22.77.0102/2009-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından 05.11.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan “İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti.’nin 16.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 02.11.2009 tarih ve 22382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. olarak 05.11.2009 tarihinde ihalesi yapılacak olan İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tunel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi İhalesine katılmak için 02.10.2009 tarihinde müracaat ederek şartname istedikleri, noter huzurunda yaptıkları müracaata karşın yazılı dilekçelerini idareye verdikleri, idarenin 12.10.2009 tarihli cevap yazısında dosya satın alma isteklerinin uygun görülmediğinin bildirildiği, bu yazı üzerine idareye başvurarak ilgili ihalenin Kamu İhale Mevzuatına göre iptalini talep ettikleri, ancak idarenin yazılarına ve taleplerine henüz cevap vermediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 02.11.2009 tarihli başvurusu üzerine 09.11.2009 tarihli Kurul Kararı ile esas incelemesine geçilmiştir.

Başvuruya konu İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığının 2009/130699 ihale kayıt numaralı “İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesi 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılmıştır.

İhalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılması konusunda, ihale yetkilisince 09.09.2009 tarih ve 1576 sayılı yazı ile onay verilmiştir.

İdarece 10.09.2009 tarih ve 1579 sayılı yazı ile; Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Alarko Şirketler Topluluğu, Astaldı SPA, Enka İnşaat ve Sanayi A.Ş., Öztaş İnşaat Ticaret A.Ş. ve Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. olmak üzere toplam 7 istekliye “Doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısı gönderilmiştir.

Doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen isteklilerden, Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Öztaş İnşaat Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., Enka İnşaat ve Sanayi A.Ş. ve Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş. olmak üzere toplam 5 istekli doküman satın almıştır.

Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş. 28.09.2009 tarih ve 1641 sayı ile idare evraklarına giren bir yazı ile ihaleye teklif sunabilmek için ihalenin 20 gün ertelenmesini talep etmiş ancak idarece 28.09.2009 tarih 1643 sayılı yazı ile talebin uygun görülmediği bildirilmiştir.

05.10.2009 tarihinde yapılan ihaleye Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş. boş teklif mektubu vermiş olup ihaleye Öztaş İnşaat Ticaret A.Ş. ve Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. olmak üzere toplam 3 adet geçerli teklif verilmiştir.

Tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 08.10.2009 tarihinde alınan ilk komisyon kararında; Öztaş İnşaat Ticaret A.Ş., Kolin İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin tekliflerinin geçerli olduğuna ve bu isteklilerden 15.10.2009 tarihinde son yazılı fiyat tekliflerini vermelerinin talep edilmesine karar verilmiştir.

İsteklilerin 15.10.2009 tarihinde son yazılı fiyat tekliflerini vermeleri üzerine 16.10.2009 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile ihalenin en düşük fiyat teklifi veren Öztaş İnşaat Ticaret A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli ile 02.11.2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (b) bendine göre yapılan ihaleye idarece 7 istekli davet edilmiş olup başvuru sahibi Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. davet edilen bu istekliler arasında yer almamaktadır.

Başvuru sahibi Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan ihale için 02.10.2009 tarih ve 17710 sayı ile idare evrak kaydına giren yazı ile ihale dokümanı verilmesi talebinde bulunmuştur. Buna ilişkin olarak Karşıyaka 6. Noterliğince de tutanak tutulmuştur.

İdarece, 05.10.2009 tarihinde ihale yapıldıktan sonra, 12.10.2009 tarihinde 1700 sayılı bir yazı ile başvuru sahibinin ihale dokümanı talebi reddedilmiştir. Başvuru sahibi kendisine davet edilmediği için doküman verilmediğine ilişkin cevabi yazı üzerine 16.10.2009 tarihinde rekabetin engellendiğinden bahisle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönünde şikayet başvurusunda bulunmuş, ancak başvurusuna süresi içinde idarece cevap verilmemiştir. Başvuru sahibi şikayet başvurusu üzerine idarece süresi içerisinde karar alınmaması üzerine 02.11.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

İzmir Büyükşehir Belediyesi Başkanlığının 09.09.2009 tarih ve 755-13-1576 sayılı olur yazısında; 13.08.2009 tarihinde ihale konusu işi yürüten yüklenici ile sözleşmenin fesih edildiği, ihale konusu işin önemi ve özelliği gereği ihaleye katılacak firmaların bu konuda deneyimlerinin olması gerektiği, tünel nihai kaplamaları ile İzmirspor ve Hatay istasyonu imalatlarına ait yapıların tünel imalatları ile eş zamanlı yürütülmesi gerektiği, işin en kısa zamanda ihalesinin yapılmasının can ve mal emniyeti açısından önem arz ettiği, bu nedenle idarenin ihale konusu işe ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkması gerektiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 inci maddesinde; “ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

__

_ b) Doğal afetler,salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması._

__

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

__

___(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)****_Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterliğin ilanı” başlıklı 27 nci maddesinin son fıkrasında; “ 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerinde belirtilen haller uyarınca pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak bu durumda en az üç isteklinin ihaleye davet edilmesi gerekir (standart form KİK004.1/Y). ” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Kamu ihale mevzuatında davet edilmediği halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilmeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılmayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamelenin temel ilkelerden sayılmış olup ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ihale sürecinin tamamlanmış olması nedeniyle düzeltici işlem verilememesi halinde ihalenin iptali gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, talebine rağmen başvuru sahibine satılmaması dolayısıyla ihaleye katılımının engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından dolayı ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi 02.10.2009 tarihinde doküman satın alma talebinde bulunmuştur. İhale 05.10.2009 tarihinde yapılmış, 12.10.2009 tarihinde idarece doküman verilemeyeceği bildirilmiştir. Başvuru sahibi 16.10.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuş ve idarece bu başvuruya ilişkin karar alınmadan 02.11.2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Başvuru sahibi 02.11.2009 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla başvuruya konu ihalede, idarece Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 02.11.2009 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalenin “İzmir Hrs. 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapı işi” olduğu, idare tarafından ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapıldığı ve işin süresinin 510 gün olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, “Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir” , “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde ise; “ İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır: Açık ihale usulü, Belli istekliler arasında ihale usulü, Pazarlık usulü ” hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.__

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

Bir durumun Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı kanunun 21 maddesinin (b) bendi açısından “idarece öngörülmeyen olay” olarak değerlendirilebilmesi için,

Ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez” nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin hukuki gerekçeler ve önceden öngörülmeyen olaylara ilişkin ihale işlem dosyası ve ihale onay belgesinde “13.08.2009 tarihinde ihale konusu işi yürüten yüklenici ile sözleşmenin feshedildiği, ihale konusu işin önemi ve özelliği gereği ihaleye katılacak firmaların bu konuda deneyimlerinin olması gerektiği, tünel nihai kaplamaları ile İzmirspor ve Hatay istasyonu imalatlarına ait yapıların tünel imalatları ile eş zamanlı yürütülmesi gerektiği, işin en kısa zamanda ihalesinin yapılmasının can ve mal emniyeti açısından önem arz ettiği” yönünde gerekçenin gösterildiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalede işin süresinin ilan süresinden daha az olması halinde idare tarafından ihalenin yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda pazarlık usulü ile yapılabileceği, ancak ihaleye ilişkin işin süresinin 510 gün, ilan süresinin ise 40 gün olduğu, 40 günlük ilanda geçecek süre nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılamayacağı, kaldı ki idare tarafından işin yüklenicisi ile sözleşmenin 13.08.2009 tarihinde feshedildiği, fesih tarihi ile ihale tarihi (05.11.2009 Pazarlık usulü) arasında 82 gün geçmesine rağmen idare tarafından açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmadığı anlaşıldığından, yukarıda belirtilen gerekçe nedeniyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; ihale konusu işte 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluşmadığı, ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olduğu, bu nedenlede ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

** KARŞI OY**

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21 / b maddesinde: “** Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması,** ” hallerinde _“Pazarlık Usulü ” _ile ihale yapılmasına izin verilmektedir.

Anılan maddenin 5812 sayılı Kanunla değişik ikinci paragrafında: “ (b), (c), ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu “İzmir Hafif Raylı Sistem 2. Aşama Tünel İşleri ile İzmirspor ve Hatay İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşi” , 4734 sayılı kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi uyarınca Pazarlık Usulü ile ihaleye çıkılmış, şikayetçi kendilerine doküman satılmadığı gerekçesiyle Kurum’a ihalenin iptali yönünde “itirazen şikayet” başvurusunda bulunmuştur. Şikayetçinin bu başvurusu üzerine “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik” hükümleri gereğince yapılan inceleme sonucunda**“** doküman satın alınmadığı gerekçesiyle ” başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, hususunda “Ön İnceleme Raporu” düzenlenerek Kurul gündemine sunulmuş, 09.11.2009 tarihli Kurul kararı ile itirazen şikayetle ilgili olarak esasın incelenmesine geçilmiştir.

Şikayete konu ihalede başvuru sahibinin talebine rağmen ihale dokümanının başvuru sahibine satılmaması, dolayısıyla ihaleye katılımın engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından dolayı Kurul tarafında “ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre; bu maddenin (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen haller için ilan yapılıp yapılmayacağı hususu idarenin takdirine bırakılmıştır. Yasa koyucu ilan yapılmayan hallerde idareye en az üç isteklinin davet etme zorunluluğu getirmiştir. Başka bir yükümlülük öngörmemiştir

Kurum tarafından düzenlenen ikincil mevzuatta da Kanunun 21/b maddesine göre yapılan ihaleler için talep eden her istekliye ihale dokümanının satılmasını zorunlu kılan herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bir düşünce Pazarlık Usulü ile ihale yapılması kuralına uygun değildir.

İnceleme konusu ihalede İdarenin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ve yetkinliği açık olan firmalardan yedisine davet yazısı gönderdiği, bunlardan beşinin doküman satın aldığı, üçünün ise ihaleye geçerli teklif sunduğu, ihalede saydamlık, rekabet, güvenirlik ilkelerinin çiğnendiğine dair kuvvetli bir kanıt bulunmadığı, aksine ihtiyaçların uygun şartlarla zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının amaçlandığı dikkate alındığında, Kurul kararının usul yönünden mevzuata aykırı olduğu şeklindeki düşüncemizle ihalenin iptaline ilişkin karara katılmıyoruz.

** Bahattin IŞIK Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**