KİK Kararı: 2009/UY.I-2817

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/081
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 23.11.2009
Karar No : 2009/UY.I-2817
BAŞVURU SAHİBİ:
Toydemir İnşaat ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Nil Toydemir, Şenyurt Sitesi No:105 Kat:1 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Cumhuriyet Üniversitesi Kampüsü SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/122238 İhale Kayıt Numaralı "Cumhuriyet Üniversitesi Kampüs Altyapı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.11.2009 tarih ve I.Y.23.10.G027/2009-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Cumhuriyet Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 28.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Cumhuriyet Üniversitesi Kampus Altyapı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Toydemir İnşaat ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Nil Toydemir’in 26.10.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.10.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.11.2009 tarih ve 22617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdareye yapmış oldukları şikayete ilişkin idare cevabının Tebligat Kanununa aykırı olarak tebliğ edildiği, Tebligat Kanununun “Vekile Ve Kanuni Mümessile Tebligat” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır …” hükmünün yer aldığı, Toydemir İnşaat Ticaret ve San. Ltd. Şti.’nin vekilinin vekili varken tebligatın asile yapılmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

2. Cumhuriyet Üniversitesi Kampus Alt Yapı İnşaatı ihalesinde Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin 1 inci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ancak Toydemir İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.'nde %51 hisse ortaklığı bulunan M. Recai Toydemir'in 23.06.2009 tarihinde hakkında açılan kamu davası neticesi yargılama sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağı gerekçesi ile işin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Kazım Tuncay'a ihale edilmesine karar verildiği, Toydemir İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Sti. hakkında bir yasaklama kararı olmadığı gibi, ortaklarından herhangi biri hakkında da yasaklama kararı olmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ yasaklama kararı verilen şirket ve tüzel kişiler hakkında ” denildiği, 59 uncu maddenin birinci ve ikinci fıkraları bir arada değerlendirildiğinde; sadece kovuşturma açılmasının yeterli olmadığı, cezaya hükmedilmiş olması gerektiği, Toydemir İnşaat Ltd. Şti. ve şirket ortaklarından M. Recai Toydemir hakkında idari yasaklama kararı olmadığı, M. Recai Toydemir hakkında açılan davanın ihale onayının verileceği tarihten öncesine ait olduğu, oysa söz konusu ihalenin henüz onay aşamasına gelmediği, 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesine göre Cumhuriyet Savcılığı’nın yasaklamada yetkili mercii olmadığı, ayrıca Kamu İhale Kurumu’nca verilmiş bir yasaklama kararı da olmadığı, yine 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesine göre yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışın tespit edildiği tarihi izleyen kırk beş gün içinde yasaklama kararının Resmi Gazetede yayımlanması gerektiği, Resmi Gazetede yayımlanmış bir yasaklama kararı olmadığı, kırk beş günlük sürenin de geçtiği, M. Recai Toydemir hakkında devam eden bir davanın olduğu ancak M. Recai Toydemir’in hükümlü olmadığı, yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda, ceza kovuşturması açılmış olması gerekçesiyle Cumhuriyet Üniversitesi tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

7201 sayılı Tebligat Kanunun “Vekile Ve Kanuni Mümessile Tebligat” başlıklı 11 inci maddesinde; “ Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır …” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde; “ Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:__

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:___

_ 1) İmza karşılığı elden.___

2) İadeli taahhütlü mektupla.__

3) Elektronik ortamda.__

4) Faksla.__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. ___

_ …_

_ Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır_.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Şikayeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7 nci maddesinin onbirinci fıkrasında; “ Şikayet üzerine verilen kararlar, Yönetmeliğin 24 üncü maddesinde yer alan tebligat ve bildirim esaslarına göre bildirilir… ” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24 üncü maddesinde ise; “(1) Kurul tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır.

(2) Kurumun internet sayfasında yayımlanan Kurul kararlarına erişim ücretsizdir.

(3) Tebligatlar idare veya Kurum tarafından;

_ a) İmza karşılığı elden,_

_ b) İadeli taahhütlü mektupla,_

_ c) Elektronik posta yoluyla,_

_ ç) Faksla,_

_ yapılabilir._

_(4) Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır. _

(5) Başvuru sahibi tarafından ön yeterlik veya ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda veya başvuru dilekçesinde elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi halinde, elektronik posta adresinin veya faks numarasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi kaydıyla, başvuru sahibine elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim yapılabilir.

(6) Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare veya Kurum tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

(7) Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, idarenin veya Kurumun resmi elektronik posta adresinin kullanılması halinde geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

Toydemir İnş. ve San. Ltd. Şti. adına vekili Avukat Nil Toydemir tarafından 26.10.2009 tarihinde Cumhuriyet Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’na şikayet başvurusu yapıldığı, idare tarafından 27.10.2009 tarih ve 1560 sayılı yazı ile şikayete cevap yazılarak 28.10.2009 tarihinde RR02020757254 barkot numaralı iadeli taahhütlü mektupla “Nil Toydemir, Şenyurt Sitesi Kat:1 No:105 SİVAS” adresine tebligat yapıldığı, Nil Toydemir’in adresinde bulunamadığı gerekçesiyle 30.10.2009 tarihinde ihbar bırakılarak 09.11.2009 tarihine kadar bekletildiği ve gönderinin 11.11.2009 tarihinde Cumhuriyet Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı’na iade edildiği, ayrıca Cumhuriyet Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından Toydemir İnş. ve San. Ltd. Şti.’nin Sirer Cad. Sağlık Sitesi Kat:3 No:17 SİVAS adresine tebligat yapıldığı ve iadeli taahhütlü posta ile 30.10.2009 tarihinde gönderilen tebligatın(Barkot no: RR02021544938) 04.11.2009 tarihinde M. Recai Toydemir tarafından teslim alındığı anlaşılmıştır. Şikayet başvurusuna ilişkin idare tarafından başvuru sahibine verilen cevabın mevzuata uygun olarak tebliğ edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

06.10.2009 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan 29.09.2009 tarihli ihale komisyonu kararıyla Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. ekonomik açıdan birinci avantajlı teklif sahibi, Kazım Tuncay ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş ve ihale sonucu isteklilere bildirilmiştir. Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. ve Kazım Tuncay’ın yasaklı olmadıklarına dair teyit alınmıştır.

Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin %51 hisse oranı ile ortağı olan Mehmet Recai Toydemir hakkında kamu davası açıldığına dair kamuoyundan ve basından alınan duyumlar üzerine idare tarafından 29.09.2009 tarih ve 1381 sayılı yazı ile Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan konu ile ilgili bilgi istenilmiştir. Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 30.09.2009 tarihli yazı ile; “ Mehmet Recai Toydemir ve arkadaşları hakkında suç işlemek amaçlı örgüt kurmak, suç işlemek amaçlı örgüte üye olmak, yardım etmek, rüşvet, ihaleye fesat karıştırmak, edimin ifasına fesat karıştırmak suçlarından kamu davası açıldığı ” bildirilmiştir. Bunun üzerine idare tarafından Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı’na 05.10.2009 tarih ve 1431-3431 sayılı yazı yazılarak, Mehmet Recai Toydemir hakkında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince Kamu İhale Kurumu’na bildirilip bildirilmediği sorulmuştur. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı 05.10.2009 tarih ve 2007/3754 sayılı yazı ile Mehmet Recai Toydemir hakkında açılan kamu davası ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’na bildirimde bulunmuştur.

İdare tarafından 05.10.2009 tarih ve 1430-3430 sayılı yazı ile Kamu İhale Kurumu’na başvurularak; “ C. Ü. Kampus Altyapı İnşaatı ihalesinde Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin birinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, ihale komisyon kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce Kamu İhale Kurumu’ndan birinci ve ikinci en avantajlı teklif sahiplerinin yasaklı olup olmadığının teyit edildiği ve yasaklı olmadıklarına dair teyit alındığı, ancak Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nde %51 hisse oranı ile ortak olan Mehmet Recai Toydemir hakkında kamu davası açıldığına dair kamuoyu ve basından bilgi edindikleri, Mehmet Recai Toydemir hakkında açılan kamu davasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59/2 maddesi gereğince Cumhuriyet Savcılığınca Kamu İhale Kurumu’na bildirilmediğinin anlaşıldığı, idarelerinin bu durum karşısında ihale sürecinde nasıl bir yol izleyeceğine ilişkin Kurum görüşü ” sorulmuştur.

Kurum tarafından 27.10.2009 tarih ve 1348-11851 sayılı yazı ile idareye cevap yazılarak; “… 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

__

_ 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;_

__

_ “28.1.9.2.**** Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir._

__

_ 28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. _

__

_ Bu çerçevede; haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılması mümkün bulunmamakla birlikte, Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açıldığına dair yazının Kurumumuza gönderilmemesi sebebiyle, idareler tarafından gerçekleştirilen teyit işlemlerinde, hakkında kamu davası açılan bir isteklinin ihaleye katılamayacak durumda olduğu anlaşılamamaktadır. _

__

_ Bununla birlikte, haklarında kamu davası açılanlarda 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar arasında yer almakta olup, ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumu da anılan Kanunun 17 nci maddesinde yasak fiil veya eylemler arasında belirtilmiştir. Anılan Kanunun 10 uncu maddesinde ise 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir._

__

_ Bu itibarla, haklarında kamu davası açılan isteklilerin kamu ihalelerine iştirak etmeleri durumunda, bu durumun idare tarafından öğrenilmesi halinde, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.” _görüşü belirtilmiştir.

__

__ İdare tarafından 21.10.2009 tarihinde Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. ve Mehmet Recai Toydemir hakkında yeniden yasaklılık teyidi yapılmış olup; Mehmet Recai Toydemir’e ait yasaklılık teyit belgesinde, hakkında kamu davası açıldığından 23.06.2009 tarihinden itibaren yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağı teyidi alınmıştır.

İdare 22.10.2009 tarihinde Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. ile diğer isteklilere yeni bir kesinleşen ihale kararı göndererek, hakkında açılan kamu davası nedeniyle Mehmet Recai Toydemir ihalelere katılamayacağından, %51 hisse oranı ile ortak olduğu Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin de yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağı, bu nedenle Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılarak, ihalenin ikinci avantajlı teklif sahibi Kazım Tuncay üzerinde bırakıldığı bildirilmiş ve Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce, Mehmet Recai Toydemir hakkında açılan kamu davası nedeniyle yargılama sonuçlanıncaya kadar ihalelere katılamayacağından, %51 hisse oranı ile ortak olduğu Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin de ihalelere katılamayacağı anlaşılmaktadır. Haklarında kamu davası açılanların bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları, belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğinden, Mehmet Recai Toydemir’in %51 hisse oranı ile ortak olduğu Toydemir İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açılanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.