KİK Kararı: 2009/UY.I-2692

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/079
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 09.11.2009
Karar No : 2009/UY.I-2692
BAŞVURU SAHİBİ:
Özcan İnşaat San.Ve Tic.Ltd.Şti. / Engin İnşaat Tic.Ltd.Şti.Ortak Girişimi, Ahmet Mithat Efendi Sok. No:13/2| Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Xıı. Bölge Müdürlüğü, Osman Kavuncu Caddesi 38060 Kocasinan / KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/62162 İhale Kayıt Numaralı "Kayseri-Pınarbaşı-Karamanlı Göleti İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.11.2009 tarih ve I.Y.20.13.0170/2009-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ XII. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kayseri-Pınarbaşı-Karamanlı Göleti İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özcan İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti. / Engin İnşaat Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin 02.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2009 tarih ve 20689 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak iş ortaklıklarına ait iş deneyim belgelerine konu işlerin benzer iş tanımı içerisinde yer alan A/II grubu işlerden olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu 1 adet sulama amaçlı yapılacak Kayseri Pınarbaşı Karamanlı gölet inşaatı kapsamında 125.000 m3 kazı, 328.500 m3 dolgu ve 5.400 m3 beton imalatı yapılacağı, teknik şartnamenin 1 ve 2 nci maddesinde de ihale konusu iş kapsamında gölet gövdesi, memba batardosu, derivasyon ve dipsavak kondüvisi, vanalar ve daimi teçhizat, dolusavak, enjeksiyon işleri, gölet ulaşım yolu ve iş kapsamında gerekebilecek olan her türlü detay ve tatbikat projeleri hazırlanacağı açıklanan şikayete konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin tekliflerinde, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili olarak deneyimini gösteren ve teklif edeceği bedelin %70’inden az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesine yer vermesi gerektiği belirtilmiş ve 7.6 ncı maddesinde de; “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/I ve A/II grubu işler kabul edilecektir. Bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümler inşaat mühendisliğidir” yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş; İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade eder.” hükmü,

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde; “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

__

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.”şeklinde belirleme de yapılabilecektir. Bununla birlikte, ayrıştırma yapılmak suretiyle herhangi bir grupta sayılan işlerden bazılarının seçilerek benzer iş olarak belirlenmesi mümkün bulunmamaktadır. Örneğin: “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan B/IV Grubundaki 4, 5, 6 ve 7 nolu işler benzer iş sayılacaktır.” şeklinde bir belirleme yapılamayacaktır.” açıklaması, __

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ eki benzer iş grupları listesinde;__

__

_“(A) ALT YAPI İŞLERİ _

I. GRUP: BARAJLAR VE GÖLETLER

1. Dolgu barajla r

2. Beton barajlar

3. Göletler

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

__

II. GRUP: DİĞER SU YAPILARI

1. I.Grup İşler

2. Büyük su yapıları, regülatörler, tersip bendleri, nehir Islahı işleri, sedde ve dolgu

işleri

3. Sulama ve drenaj tesisleri, grup içme suyu inşaatı,

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

__

III.GRUP: TEMEL-TÜNEL, KAPALI DRENAJ , GALERİ İŞLERİ __

1. Kapalı drenaj işleri

2. Su tünelleri, derivasyon ve enerji tünelleri, galeriler

3. Demiryolu ve karayolu tünelleri

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

__

IV.GRUP: İÇMESUYU , ATIK SU ARITMA İŞLERİ __

1. İçme suyu arıtma, damıtma ve/veya tasfiye tesisleri

2. Atık su arıtma tesisleri

3. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

__

V.GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ __

1. Kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri

2. Yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları

3. Su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” açıklaması yer almaktadır.

Bu doğrultuda şikayete konu ihalede, isteklilerin tekliflerinde, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesine göre anılan Tebliğin “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında yer alan A/I ve A/II grubu işlerden herhangi birine ait iş deneyimlerini gösterir belgelerini sunmalarının yeterli olacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Engin İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinde, ASKİ Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından Su ve İnşaat Yapı İşleri Müdürü inşaat mühendisi Tuncer Tunçtürk adına düzenlenen 05.02.2008 tarih ve 15/326 sayılı 2000 yılı birim fiyatları ile 17.190.984 YTL tutarında iş deneyim (iş yönetme) belgesi sunduğu,

Bu belgede,

İşin adının, Çamlıdere Barajı-İvedik Arıtma Tesisi Arası II. Hamsu İsale Hattı I. Kısım İnşaatı bilgisi ile uygulanan tekniği bölümünde, O2200 mm spiral çelik boru ile içme suyu isale hattı, vana, vantuz ve tahliye rogarları, katodik koruması, 60.000m3 betonarme içe ve kullanma suyu deposu, klor temas, dengeleme tankları ve boru donanımları bilgisinin yer aldığı,

İş ortaklığının özel ortağı Özcan İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinde Köy Hizmetleri 15. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 2000 yılı birim fiyatları ile 153.107.374.000 TL tutarında 22.06.2004 tarih ve 5244 sayılı iş deneyim (iş bitirme) belgesi sunduğu,

Söz konusu belgede;

İşin adının, Isparta-Ş.Karaağaç-Yassıbel (Fele) Sulama Tesisi bilgisi ile uygulanan tekniği bölümünde, Betonarme perde duvar, SÇB terfi hattı bilgisinin yer aldığı,

Tespit edilmiştir.

20.08.2008 tarihli ihale kararı ve ekleri ile başvuru sahibi iş ortaklığının 02.09.2009 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusuna ilişkin idarenin 11.09.2009 tarihli cevabi yazısından;

İdare tarafından iş ortaklığının pilot ortağına ait belgeye konu işin, benzer iş tanımına uygun olup olmadığı hususunu değerlendirmeye yönelik olarak belgeyi düzenleyen ASKİ Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığından, belgeye konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında yer alan II. GRUP: DİĞER SU YAPILARI grubu “ Grup içme suyu İnşaatı” tarifine karşılık gelip gelmediği bilgisinin 10.07.2009 tarihli yazı ile talep edildiği,

Bu talebin “ Söz konusu işin dosyasının incelenmesi neticesinde işin kapsamında içme suyu isale hattı boru donanımları ile bu hat üzerindeki sanat yapıları ve içme suyu su deposu v.s yapım işleri yapılmıştır. Bu itibarla idarenizce yapılan ihale ile ilgili olarak isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale şartnamesine uygunluğuna ihale komisyonunca karar verilmesi gerekmektedir.” yönünde 27.07.2009 tarih ve 15/1883 sayılı yazı ile cevaplandırıldığı,

Yine idare tarafından söz konusu belgelerin değerlendirilebilmesi için bu ihaleye teklif veren diğer bir istekli Rem-Ova İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinde yer verdiği DSİ Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğü tarafından Haluk Kızıloğlu adına düzenlenmiş “Gaziantep İçme–Kullanma ve Endüstri Suyu temini III. Kısım İsale Hattı İnşaatı” işine ait iş denetleme belgesinin aynı şekilde II. GRUP: DİĞER SU YAPILARI grubunda yer alan “Grup içme suyu İnşaatı” tarifine karşılık gelip gelmediğinin bildirilmesinin DSİ Genel Müdürlüğü İçme Suyu ve Kanalizasyon Daire Başkanlığından 10.07.2009 tarihli yazı ile talep edildiği,

Bu talebin “ Genel Müdürlük tarafından düzenlenen söz konusu iş denetleme belgesine konu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin eki olan Benzer İş Grupları listesinde yer alan V. Grup (İçme –Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri)” ta yer alan 2. sırada zikredilen “Yer altı ve /veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları” tarifine karşılık geldiği, ihale konusu işe ilişkin benzer iş tanımında yer alan AII grubun 3 üncü sırasında yer alan sulama ve drenaj tesisleri, grup içme suyu inşaatı tarifine karşılık gelmediği” yönünde cevaplandırıldığı,

Tespit edilmiştir.

Şikayete konu ihalede asgari yeterlik kriteri olarak ön görülen benzer işlerin;

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ eki benzer iş grupları listesinde “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında yer alan,

“I. GRUP: BARAJLAR VE GÖLETLER

1. Dolgu barajla r

2. Beton barajlar

3. Göletler

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

__

II. GRUP: DİĞER SU YAPILARI

1. I.Grup İşler

2. Büyük su yapıları, regülatörler, tersip bendleri, nehir Islahı işleri, sedde ve dolgu

İşleri,

3. Sulama ve drenaj tesisleri, grup içme suyu inşaatı,

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olduğu dikkate alındığında,

Başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağına ait iş deneyim belgesine konu işin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ eki benzer iş grupları listesinde “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında yer alan,“V.GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ’nin ikinci maddesinde yer alan “Yer altı ve /veya yerüstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları” işlerinden su isale hatları işi olduğu,

Aynı şekilde özel ortağa ait iş deneyim belgesine konu işin de yine bu grubun aynı maddesinde yer alan “Yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri işi” olduğu ve ihale dokümanında ön görülen A/I ve A/II grubunda yer alan işlere benzer işler olsa da farklı benzer iş grubunda yer alan işler olması nedeniyle ve ihale dokümanında A/V grubuna atıfta bulunulmadığı için anılan iş ortaklığına ait iş deneyim belgelerinin idare tarafından uygun görülmeme işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.__

Şikayete konu ihaleye ilişkin olarak Gözde İnş. Makine San. ve Tic. AŞ’nin 25.09.2009 tarih ve 20775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine 09.11.2009 tarih ve 2009/ UY.I-2690 sayılı Kurul kararı ile, idare tarafından analizlerin içeriğine yönelik işlemlerin aşırı düşük teklif sorgulama aşamasından önce yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle idare tarafından mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sınır değer tespit edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yukarıda ifade edildiği şekilde mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Anılan karar doğrultusunda ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği,

İdari Şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer verilen düzenleme ile isteklilerden, teklif edilen fiyatlara ilişkin, idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizlerin istenildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**