KİK Kararı: 2009/UY.I-2542

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/076
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 19.10.2009
Karar No : 2009/UY.I-2542
BAŞVURU SAHİBİ:
Güllü Şahin Ertuğrul / Şahin Mimarlık, Av.Semra Kaya Genç Caddesi Bingöl İşhanı Kat.3/7 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü, Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü BİNGÖL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/71216 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl Solhan Jandarma Subay Astsubay Lojman (10 Daireli) İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.10.2009 tarih ve I.Y.18.29.0022/2009-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 15.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bingöl Solhan Jandarma Subay Astsubay Lojman (10 Daireli) İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Güllü Şahin Ertuğrul / Şahin Mimarlık’ın 19.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.09.2009 tarih ve 19857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Müvekkil firmanın teklifinin idarece belirlenen aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalması nedeniyle idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve bu aşamada firmanın sunduğu açıklamalarda, trafo ve çevre aydınlatma imalatları ile ilgili herhangi bir piyasa araştırması yapıldığına dair gerçek piyasa fiyatlarını gösteren proforma fatura veya teklif mektupları bulunmadığından ve giderler tablosunda noter masrafına yer verilmediğinden teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin bu işleminin, firmanın teklifinin ve trafo ve çevre aydınlatmalarındaki fiyatlarının çok düşük olmadığı ve noter giderindeki eksikliğin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı gerekçeleri ile mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 21.07.2009 tarihli yazısı ile başvuru sahibi istekliden teklifinin aşırı düşük sınır değerinin altında olması nedeniyle değerlendirmeye alınabilmesi için, analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulması istenilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarının idareye sunulmasının ardından ihale komisyonunca yapılan, “ Güllü Şahin Ertuğrul'un yazılı açıklamasında yapılan inceleme sonucunda; trafo ve çevre aydınlatma imalatları ile ilgili herhangi bir piyasa fiyat araştırması yapıldığına dair gerçek piyasa fiyatlarını gösteren proforma fatura veya teklif mektupları bulunmadığından, ayrıca giderler tablosunda noter masrafına yer verilmediğinden teklifi değerlendirmeye alınmamıştır.” şeklindeki değerlendirmeler ile firmanın teklifi uygun görülmemiştir.

İdarenin gönderdiği kesinleşen ihale kararı bildiriminde, “Yazılı açıklamanızda yapılan inceleme sonucunda; trafo ve çevre aydınlatma imalatları ile ilgili herhangi bir piyasa fiyat araştırması yapıldığına dair gerçek piyasa fiyatlarım gösteren proforma fatura veya teklif mektupları bulunmadığından, ayrıca giderler tablosunda noter masrafına yer verilmediğinden teklifiniz değerlendirmeye alınmamıştır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları değerlendirildiğinde;

Firmanın teklif bileşenleri aşağıdaki kalemlerden oluşmaktadır:

MALİ SONUÇ

İCMAL, KESİNTİ VE GİDERLER

Yapı İşleri İcmali

648.643,25 TL

Şantiye ve Personel Giderleri

10.000,00 TL

Allrisk Giderleri

900,00 TL

Teminat Masrafları (T.B.0.061.05%*12)

5.586,84 TL

Karar Pulu ( T.B. x % 0,45 )

3.325,50 TL

Damga Vergisi ( T.B. x % 0,75 )

5.542,50 TL

KİK L:(T.B. x %0,05)

369,50 TL

SSK Primleri ve Muhtasar :(T.B.x9%x75%x38,5%)

28.807,14 TL

Stopaj (%3)

22.170,00 TL

TOPLAM

725.344,73 TL

YÜKLENİCİ KARI

13.655,27 TL

TEKLİF BEDELİ

739.000,00 TL

Başvuru sahibi isteklinin yapı işleri icmali kaleminde yer alan 9 adet iş grubundan iddia konusu Trafo ve Çevre Aydınlatma İşleri grubuna toplam 19.564,00 TL bedel öngördüğü ve buna ilişkin olarak 32 kalemden oluşan fiyat analizini sunduğu görülmüştür.

Trafo ve Çevre Aydınlatma İşleri teklif cetvelindeki iş kalemleri idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı bu işe ait teklif cetvelindeki 32 adet iş kalemi ile aynıdır. Ancak, firmanın teklif birim fiyat cetvelinde iş kalemlerinin birim maliyetlerinin idarenin birim fiyatları ile uygun olmadığı, ayrıca bunların “birim fiyatı” olarak değil; “maliyet fiyatı” olarak belirtildiği tespit edilmiştir. Örneğin, 32 kalemden 1. sırada yer alan 03.1.1-005 poz numaralı iş kalemi için idarenin kullandığı “birim fiyat” kg başına 27,34 iken, firmanın “maliyet fiyatı” olarak kullandığı rakam 2 TL’dir. Ayrıca, miktar idarenin cetvelinde 4 kg iken firmanın cetvelinde 50 kg’dır.

Firma, idarenin birim fiyatlarından % 25 kar marjından da çok daha düşük maliyet belirlediğinden, bu maliyeti tevsik edici belge sunup sunmadığına bakıldığında, buna ilişkin teklif edilen tutarları tevsik edici proforma fatura sunulmadığı tespit edilmiştir.

Firmanın idareye şikayet dilekçesinde belirttiği ve idarenin cevabında yer verdiği bir husus da, çevre aydınlatma ve trafo iş grubunun maliyet kalemlerinin elektrik tesisatı ile aynı olduğu ve buradaki proforma faturanın kullanılabileceği yönünde olup bu açıdan değerlendirme yapıldığında; çevre aydınlatma iş kalemine ilişkin cetvelin sadece 24, 25 ve 26 ncı sıralarında yer alan 724-406, 724-407 ve 726-101 poz nolu iş kalemlerinin elektrik tesisatının 15, 16 ve 24 üncü sırasındaki kalemlerle aynı olduğu tespit edilmiştir. Elektrik tesisatı iş grubuna ait proforma faturada ortak iş kalemlerine ilişkin maliyet aşağıda görüldüğü gibi farklıdır:

Elektrik Tesisatı İşleri (TL) Trafo ve çevre aydınlatma (TL)

724-406 9,84 2

724-407 10,44 1

726-101 0,72 2

Bu durumda elektrik tesisatları için sunulan proforma faturanın bu 3 kalem için dahi dikkate alınması imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin trafo ve çevre aydınlatma iş grubunun fiyat analizlerini mevzuata uygun şekilde açıklayamadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, firmanın teklif bileşenleri arasında noter giderinin bulunmadığı görülmektedir.

İhaleye ait idari şartnamenin “İhalenin Sözleşmeye Bağlanması” başlıklı 44 üncü maddesinde,

_“44.3._İdare tarafından ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olarak hazırlanan sözleşme, ihale yetkilisi ve yüklenici tarafından imzalanır ve sözleşmenin idarece onaylı bir örneği yükleniciye verilir. Yüklenici tarafından sözleşmenin birden fazla nüsha olarak düzenlenmesi talep edilirse, talep edilen sayı kadar sözleşme nüshası düzenlenir.

__

44.4.İhale üzerinde kalan istekli ile Anahtar Teslimi Götürü Bedel sözleşme imzalanacaktır.

_44.6. _Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme

giderleri yükleniciye aittir.” __

şeklinde düzenleme yapılmış olup 44.4 maddesinde sözleşmenin notere onaylattırılacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Oysa Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 44.4 maddesinin 35 nolu dipnotunda, “İdare; sözleşmenin notere tescil ve onayını gerekli gördüğü takdirde, bu hususu bu maddede açık olarak düzenleyecektir.” hükmü mevcuttur. Dolayısıyla ihaleye ait idari şartnameden noter onayının aranmadığı anlamı çıkmakla birlikte ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısı incelendiğinde, 35 inci maddede, “Bu sözleşme noter tarafından onaylanıp tescil edildiği tarihte yürürlüğe girer.” şeklinde düzenlemenin bulunduğu ve idarenin iradesinin bu yönde olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatında yer alan hesap cetveli icmal tablosunda da noter masrafı yer aldığından firmanın aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bu gider kalemine de yer vermesi gerektiği ve bunun tamamlatılacak bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından firmanın iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygunanalizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır.” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında, “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturduğundan, ihale dokümanı satın alan istekliler tarafından şikâyet edilmiş olsa idi ihalenin iptali gerektiği düşünülmekte ise de, bu konuda idareye ya da Kuruma herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun da, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olması nedeniyle, bu hukuki koşullar çerçevesinde; kararda yer alan “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik gerekçelere katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**