KİK Kararı: 2009/UY.I-2489

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/074
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 12.10.2009
Karar No : 2009/UY.I-2489
BAŞVURU SAHİBİ:
Karaman İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti - Ravza İnşaat Sigorta /Celal Yıldırım , Yeni Minare Caddesi 7/1 KARAMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı, Gevher Hatun Mh. İbrahim Öktem Cd. 192 70100 KARAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/66852 İhale Kayıt Numaralı "Atölye Binaları İnşaatı, Altyapı ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.10.2009 tarih ve I.Y.19.45.0041/2009-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karamanoğlu Mehmet Bey Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 09.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atölye Binaları İnşaatı, Altyapı ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Karaman İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Ravza İnşaat Sigorta/Celal Yıldırım ortak girişiminin 04.09.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.09.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.09.2009 tarih ve 20453 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Satın alınan ihale dokümanında yer alan dizi pusulasında; içerikteki belgelerin kaç sayfadan ibaret olduğunun belirtilmediği, ayrıca sayfa numaralarının olmadığı, bu durumun isteklilere verilen dosyalarda eksik belge olması sonucunu doğurabileceği, söz konusu evrakların cd ortamında verilmesi veya her bir evrağın sayfa numarası olması gerektiği, başvuruya konu ihale için kendilerine verilen ihale dokümanı içerisinde 23.176 pozuna ait analiz fişinin bulunmadığı ancak taraflarınca söz konusu poz için analiz oluşturularak teklifle birlikte sunulduğu, bu durumun göz önünde bulundurularak ihale kararının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği,

2. Taraflarınca ilk ihale kararına yapılan itiraz neticesinde alınan ikinci ihale kararı alındığı; ilk kararda kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının istenilen seviyenin üzerinde olması gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Biberci İnş. Ltd. Şti.’nin, ikinci kararda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu belirlemenin neye istinaden yapıldığının belli olmadığı,

3. İhale kararı alındıktan sonra ihale komisyonunun görevinin sona ereceği, karara karşı yapılan itirazlara ilişkin değerlendirmenin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin onuncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince ihale yetkilisi veya görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından yapılması gerektiği, ihale komisyonunun ilk aşamada itina ile inceleyerek değerlendirdiği evrakları itiraz sonrası yeniden inceleyerek aynı konuda tekrar karar vermesinin uygun olmadığı,

4. Sunmuş oldukları analiz ve icmal sayfalarında A07 poz numaralı imalata ait analizin bulunmaması gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Bayındırlık Bakanlığının söz konusu poza ilişkin bir analizinin olmadığı, idarenin bu imalata ilişkin analiz istemesi durumunda, bu imalatı özel poz kapsamında istemesi gerektiği, bu imalatın diğer imalatlar gibi işçilik, başka malzeme, makine, ekipman vs. gerektirmediği, idare tarafından şikayet başvurularına verilen cevapta yer alan A07 pozunun maliyetine % 25 müteahhit karının eklenerek analizin sunulması hususunun uygun olmadığı, zira bu durumda tüm isteklilerin tüm imalat kalemlerine % 25 kar öngörerek tekliflerini sunmalarının gerekeceği, oysa kendilerinin kimi kalemlerde yüksek oranda karlı, kimi kalemlerde ise karsız teklif sundukları, dolayısıyla tekliflerinin kabul edilmesi gerektiği

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin ilk üç iddiasında yer alan hususların idareye şikayet dilekçesinde belirtilmemiş olması ve idarenin şikayete ilişkin aldığı kararda da bu hususlara yer verilmemesi nedeniyle bahse konu iddialar birlikte değerlendirilmiştir:

İncelenen ihalede, ihale komisyonunca 03.08.2009 tarihinde alınan ve ihale yetkilisince 04.08.2009 tarihinde onaylanan ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen şikayetçi tarafından ihale kararına karşı 04.08.2009 tarih ve 200 sayılı dilekçe ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat analizlerinin eksik olduğu ve değerlendirme dışı bırakılması iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, öte yandan, anılan Kararla teklifi değerlendirme dışı bırakılan Biberci İnş. Ltd. Şti. tarafından da tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla idareye şikayette bulunulduğu, idarece bahse konu şikayetler üzerine tekliflerin yeniden değerlendirilmesine karar verilerek tekliflerin yeniden değerlendirildiği ve ihale komisyonunca 26.08.2009 tarihinde alınan ve ihale yetkilisince 31.08.2009 tarihinde onaylanan ihale kararı ile hem şikayetçinin hem de önceki kararda ihale üzerinde bırakılan isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şikayetçinin, 26.08.2009 tarihli ihale komisyon kararına karşı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı iddiasıyla 04.09.2009 tarih ve 235 sayılı dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece 09.09.2009 tarih ve bila sayılı yazı ile şikayetçinin A07 poz numaralı imalat için fiyat analizi sunmadığı, ayrıca % 25 kar öngörmediği gerekçesiyle şikayeti uygun bulmadığı, şikayetçinin incelemeye konu itirazen şikayet dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İncelenen ihalede idareye şikayet süreci ve idarece alınan kararlara ilişkin süreç yukarıda özetlenmiş olup şikayetçinin, itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği 1, 2 ve 3 üncü iddialarına idareye şikayet başvurusunda yer verilmediği belirlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin;

- “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.”

- “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

__

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

__

_ b) Başvuru ehliyeti,_

__

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

__

...

__

_ yönlerinden sırasıyla incelenir.” _

__

_ - “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” _başlıklı __ 17 nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”

__

__ düzenlemeleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “ Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

...

__

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

__

_ karar verilir...” _hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda yer almayan söz konusu iddiaların itirazen şikayet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddiaların reddine karar verilmiştir.

2. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından, idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde yer verilen düzenleme ile isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmalarının zorunlu kılındığı tespit edilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere sunulan analizler incelendiğinde, itirazen şikayete konu olan A07 poz numaralı imalat kalemi için idarenin;

Poz No

Analizin Adı

Ölçü Birimi

A07

Silindirli traşlı dış kapı kilidinin yerine takılması

Adet

Teknik Tarifi:

Poz No

Tanım

Birim

Miktarı

Birim Fiyatı

Tutarı

04.773/A07

Silindirli traşlı dış kapı kilidi (TS EN 12209)

Adet

1,0000

Ara Toplam

Müteahhit Karı ve Genel Giderler %

25

Bir Adet Fiyatı

şeklinde bir analiz formu düzenlediği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “ İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

__

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/11 md.) Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklif kapsamında sunduğu belgeler incelendiğinde; idarece idari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde teklifle birlikte sunulması zorunlu kılınan analizlerden A07 poz numaralı imalat kalemine ait analizin sunulmadığı anlaşılmış olup, anılan Kanun hükmü çerçevesinde, idare tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Diğer yandan; söz konusu A07 poz numaralı imalat ile birlikte, idarece ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen, tüm iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait analiz formları incelendiğinde, imalat kalemleri için gerekli olan malzeme cinsi ve miktarının tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlendiği, birim fiyat ve tutar bölümlerinin boş bırakılarak ihaleye teklif veren isteklilerin yalnızca fiyat yönünden yarışmalarının temin edildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, tüm analizlerde, birim maliyetin % 25’i oranında maktu olarak müteahhit karı ve genel giderler payı öngörüldüğü ve isteklilerin kar veya genel giderler için rekabet şartları içerisinde kendi iradeleri ile bir oran belirlemelerinin önüne geçildiği anlaşılmaktadır.

Keza, idarece şikayetçiye verilen cevapta da şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında %25 kar ve genel giderler öngörülmemesine de yer verildiği belirlenmiştir.

Genel olarak; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği yapım işleri ihalelerinde, ihaleye katılan isteklilerin teklif bedellerini oluştururken hesaba kattığı ana bileşenleri;

Ø kullanılacak malzemenin maliyeti,

Ø makine-ekipman maliyeti

Ø işçilik maliyeti

Ø genel işletme giderleri

Ø kar

şeklinde saymak mümkündür.

İncelemeye konu ihalede, iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizlerin istekliler tarafından hazırlanmasına dayanak olması amacıyla, idare tarafından ihale dokümanı kapsamında verilen, bedel kısmı boş bırakılmış analiz formları incelendiğinde; malzeme, makine-ekipman ve işçilik kalemleri için gerekli olan miktarların idare tarafından belirlenerek analizlerde bu miktarlara yer verildiği tespit edilmiştir.

İsteklilerce her bir imalat için, idarece verilen analiz formundaki miktarlar değiştirilmeksizin her bir imalat bileşeni için öngörülen fiyat ile idarece öngörülmüş olan miktarların çarpılarak “birim maliyet” in belirlenmesi ve bu birim maliyete müteahhit karı ve genel giderler için öngörülen tutarın eklenmesiyle teklif edilen birim fiyatın belirlenerek analizlerin sunulması, aşırı düşük teklif sorgulamasında ise idarece önemli görülen bileşenlerin maliyetine ilişkin öngörülen bedellerin tevsik edilmesi gerekmektedir.

Analizlerde; kullanılacak malzeme, makine-ekipman ve işçilik miktarlarının idare tarafından önceden belirlenmesi halinde, isteklilerce, idare tarafından maktu olarak belirlenen söz konusu miktarların değiştirilebilmesi, ancak yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yazılı açıklama yapılması halinde mümkün olacaktır.

Başvuruya konu ihalede, yukarıda özetlenen yapım yöntemine ilişkin özel koşullar dışında, idarece hazırlanan birim fiyat analizlerinde maktu olarak belirlenen maliyet bileşenlerinin miktarlarına göre bileşenler için isteklilerce öngörülen bedellere göre fiyat yarışmasının gözetilmiş olmasına karşın, idarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formlarında müteahhitlik karı ve genel gider için maktu olarak % 25 oranına yer verilmesi nedeniyle rekabet ortamı içerisinde her bir isteklinin farklı ve kendi belirleyecekleri oranda kar + genel gider öngörebilmesine engel olunduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idare tarafından düzenlenen analiz formlarında maktu olarak % 25 oranında kar ve genel gider öngörülmesine karşın, şikayetçi tarafından sadece A07 poz nolu imalat için değil, diğer imalatlar için de farklı kar oranları öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin kimi iş kalemleri için % 25, kimi iş kalemleri için % 16 kar ve genel gider öngördüğü, kimi iş kalemlerinde ise kar öngörmediği ve ihale konusu işin yapılması için belirlediği toplam maliyetin yaklaşık % 5,16’sına denk gelen müteahhit karı ve genel gider öngörerek teklif fiyatını oluşturduğu belirlenmiştir.

İhale işlem dosyasının ilgili bölümleri üzerinden yapılan incelemede, isteklilerin bir kısmının söz konusu % 25’lik oranı dikkate almaksızın kar + genel giderler öngördüğü belirlenmiş ancak ihale üzerinde bırakılan Pamukçu İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Biberci İnş. Ltd. Şti.’nin idarece düzenlenen analiz formatına bağlı kalarak inşaat imalat kalemleri için % 25 müteahhit karı ve genel gider öngördüğü belirlenmiştir.

İdarece ihale dokümanı kapsamında her bir imalat kalemi için isteklilere verilen analiz formunda yer alan birim maliyetin % 25’i oranında kar ve genel gider öngörülmesine neden olacak düzenlemenin isteklilerce farklı değerlendirmelere yol açtığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, incelenen ihalede idarece hazırlanan analiz formunda maktu olarak maliyetin % 25’i oranında kar ve genel gider öngörülmesi nedeniyle isteklilerin rekabet ortamı içerisinde kendi belirleyecekleri oranda kar ve genel gider öngörülmesine engel olunduğu, dolayısıyla isteklilerce verilen tekliflerin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İstenilecek belgeler" başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) bendinde; "Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler**** ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli, istenir. ..." hükmü yer almaktadır.

Anılan hükümler gereğince, idare tarafından, ihale dokümanı kapsamında __idarece tanımlanan yapım şartlarına göre** analiz formatı** verildiği, bedel kısımları boş bırakılan örnek analiz formatlarında; malzeme, makine - ekipman ve işçilik kalemlerine ait birim miktarların idare tarafından doldurulduğu, idarenin kar oranını isteklilerin kendilerine bırakmadığı ve birim maliyetin % 25'i oranında maktu olarak müteahhit karı ve genel giderler payı teklif edilmesini öngördüğü, analizlerde yer alan malzeme- makine- işçilik kalemlerine ait birim fiyatlar isteklilerce belirleneceğinden, teklif edilecek rayiç bedellerin tekliflerin değerlendirmesinde en önemli faktör olacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin sunduğu analizlerde % 25 kar ve genel giderler yerine, imalatın cinsine göre kendi belirlediği farklı kar oranlarını teklif ettiği ve bu hususun ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayıldığı görülmektedir.

İdarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatında müteahhitlik karı ve genel gider için maktu olarak % 25 oranına yer verilmesinin, her bir isteklinin farklı oranda kar + genel gider öngörerek teklif vermelerine engel olduğu, bunun serbest piyasa ekonomisi ve rekabet şartlarıyla bağdaşmadığı söylenebilirse de; analizlerde isteklilerce teklif edilmesi gereken malzeme- makine- işçilik birim fiyatlarının, tekliflerin oluşturulması ve değerlendirilmesi için yeterli ve en önemli faktör olduğu anlaşıldığından, ihale dokümanın kesinleşmiş olduğu ve ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanını okuyup kabul ettiklerini belirttikleri hususu da göz önüne alındığında, analizlerinde kar marjı olarak idarece belirlenen %25 oranını almayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile Kurul Çoğunluğu’nun ** “** İhalenin iptaline,” kararına katılmıyorum.

** Ali KAYA**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

**** Başvuru sahibi tarafından;

1. Satın alınan ihale dokümanında yer alan dizi pusulasında; içerikteki belgelerin kaç sayfadan ibaret olduğunun belirtilmediği, ayrıca sayfa numaralarının olmadığı, bu durumun isteklilere verilen dosyalarda eksik belge olması sonucunu doğurabileceği, söz konusu evrakların cd ortamında verilmesi veya her bir evrağın sayfa numarası olması gerektiği, başvuruya konu ihale için kendilerine verilen ihale dokümanı içerisinde 23.176 pozuna ait boş analiz formunun bulunmadığı, ancak taraflarınca söz konusu poz için analiz oluşturularak teklifle birlikte sunulduğu, bu durumun göz önünde bulundurularak ihale kararının yeniden gözden geçirilmesi gerektiği,

2. Taraflarınca ilk ihale kararına yapılan itiraz neticesinde ikinci ihale kararı alındığı; ilk kararda kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara oranının istenilen seviyenin üzerinde olması gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Biberci İnş. Ltd. Şti.’nin, ikinci kararda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu belirlemenin neye istinaden yapıldığının belli olmadığı,

3. İhale kararı alındıktan sonra ihale komisyonunun görevinin sona ereceği, karara karşı yapılan itirazlara ilişkin değerlendirmenin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin onuncu maddesinin dördüncü fıkrası gereğince ihale yetkilisi veya görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından yapılması gerektiği, ihale komisyonunun ilk aşamada itina ile inceleyerek değerlendirdiği evrakları itiraz sonrası yeniden inceleyerek aynı konuda tekrar karar vermesinin uygun olmadığı iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

İncelenen ihalede, ihale komisyonunca 03.08.2009 tarihinde alınan ve ihale yetkilisince 04.08.2009 tarihinde onaylanan ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen şikayetçi tarafından ihale kararına karşı 04.08.2009 tarih ve 200 sayılı dilekçe ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin birim fiyat analizlerinin eksik olduğu ve değerlendirme dışı bırakılması iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdarece bahse konu şikayet üzerine teklifin yeniden değerlendirilmesine karar verilerek teklifin yeniden değerlendirildiği ve ihale komisyonunca 26.08.2009 tarihinde alınan ve ihale yetkilisince 31.08.2009 tarihinde onaylanan ihale kararı ile şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Şikayetçinin incelemeye konu itirazen şikayet dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır...” hükmü yer almaktadır.

Aynı maddeni üçüncü fıkrasında; “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir...” hükmü, dördüncü fıkrasında ise; “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir...

__

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler...” hükümleri yer almaktadır.

Yine aynı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

...

__

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

__

karar verilir...” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede idareye şikayet süreci ve idarece alınan kararlara ilişkin şikayetçinin, itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği yukarıda belirtilen iddialarına, idareye şikayet başvurusunda yer verilmediği belirlenmiştir.

Diğer yandan, İhaleler Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin İhaleler Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Başvurular öncelikle;

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

_ b) Başvuru ehliyeti,_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

....” yönlerinden sırasıyla inceleneceği; 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine ..karar verilir.”; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “ Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “...İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Dolayısıyla, idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen iddiaların itirazen şikayet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, yukarıda belirtilen iddiaların Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığına bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde; isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini teklifleri kapsamında sunmalarının zorunlu kılındığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “** analizlere** ” yer verilmediği anlaşılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

_ 2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,_

_ istenir. _

_ Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” _hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “ 38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2009 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde … ” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “ Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve bertaraf edici düzenleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında, “ ihaleye katılımda yeterlik ” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Anılan Kanun hükmü ve Danıştay 13. Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.

İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi, 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturduğundan, ihale dokümanı satın alan istekliler tarafından şikâyet edilmiş olsa idi ihalenin iptali gerektiği düşünülmekte ise de, bu konuda idareye ya da Kuruma herhangi bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığından ve dokümanın kesinleştiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun da, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olması nedeniyle, bu hukuki koşullar çerçevesinde; kararda yer alan ihalenin iptal gerekçelerine katılmaktayım.

Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen hususunda anılan kararda yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelenen ihalede idarece hazırlanan analiz formunda maktu olarak maliyetin % 25’i oranında kar ve genel gider öngörülmesi nedeniyle isteklilerin rekabet ortamı içerisinde kendi belirleyecekleri oranda kar ve genel gider öngörülmesine engel olunduğu, dolayısıyla isteklilerce verilen tekliflerin sağlıklı bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihi olan 16.06.2009 tarihinde yürürlükte olan, 04.03.2009 tarihli ve 27159/mükerer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenilecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde yapım işleri için öngörülen üst limit tutarına eşit ve üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

__

_ 1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,_

...

__

_ istenir. ...” _hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, anılan yönetmelik hükmü gereği idare tarafından isteklilerden, tekliflerini açıklayıcı analizler istenildiği ve ihale dokümanı kapsamında isteklilere her imalat kalemi için imalat bileşenlerinin birim fiyat ve tutar bölümünün boş olduğu analizlerin verildiği, anılan analiz formatlarında müteahhit karı ve genel giderler için maktu olarak birim maliyetin % 25’i oranında bir bedel öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusuna karşı idare tarafından alınan kararda; başvuru sahibinin A07 poz nolu analizi sunduğu iddiasına yönelik olarak, söz konusu analizin sunulmadığını, sunulsa bile söz konusu analizde malzeme fiyatına % 25 kar ve genel giderin eklenmiş olması gerektiği yönünde cevap verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verdiği pursantaj listesinden A07 poz nolu imalatın yer aldığı ve toplam maliyet içerisinde % 0,009036’lık bir orana tekabül ettiği; başvuru sahibinin 2.468.874,99 TL tutarındaki teklifinde de 91,95 TL’lik (% 0,003724) bir payının olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibi tarafından söz konusu analizin herhangi bir nedenle verilmemiş olmasının teklifin geçersiz teklif olarak belirlenmesine gerekçe teşkil etmeyeceği aşikardır.

Keza, şikayetçinin teklifinin geçerli sayılması ve aşırı düşük teklif kapsamında sorgulama istenilmesine ilişkin ilk ihale komisyon kararından sonra anılan imalata ilişkin analiz sunulduğu belirlenmiştir

Diğer yandan, idare tarafından düzenlenen analiz formlarında kar ve genel gider öngörmesinin bu oranın kesin kes uygulanacağı anlamına gelmeyeceği, idarenin her iş kalemine %25 kar ve genel gider eklenerek tekliflerin oluşturulacağı anlamında bir düzenleme yetkisinin olmadığı, bu oranın Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları oluşturulurken uygulanan bir yerleşik oran olduğu,isteklilerin tekliflerini verirken kendi iradeleri ile hesapladıkları kar ve genel gider yüzdesi üzerinden teklif verme haklarına sahip olduğu aşikardır. İdarenin %25 kar belirlemiş olması azami kar ve genel gider sınırı olarak yorumlanması da mümkündür.

Şikayetçi tarafından sadece A07 poz nolu imalat için değil, diğer imalatlar için de farklı kar oranları öngörüldüğü (kimi iş kalemleri için % 25, kimi iş kalemleri için % 16 kar ve genel gider öngördüğü, kimi iş kalemlerinde ise kar öngörmediği ), ihale konusu işin yapılması için belirlediği toplam maliyetin yaklaşık % 5,16’sına denk gelen müteahhit karı ve genel gider öngörerek teklif fiyatını oluşturduğu belirlenmiştir.

Nitekim isteklilerin bir kısmının söz konusu % 25’lik oranı dikkate almaksızın kar + genel giderler öngördüğü anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi **