KİK Kararı: 2009/UY.I-2434

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/072
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 01.10.2009
Karar No : 2009/UY.I-2434
BAŞVURU SAHİBİ:
Pengaz Frekans Aş, Av.İsmail Tünür Avukat Saray Mahallesi Zeryen Sokak Nasip Apt. No:21 K.2 KÜTAHYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Emet Kaymakamlığı, Kapaklıca Mahallesi 3 Eylül Caddesi 43700 EMET/KÜTAHYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/105104 İhale Kayıt Numaralı "Doğalgaz Dönüşüm" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.09.2009 tarih ve I.Y.19.42.0041/2009-27 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Emet Kaymakamlığı tarafından 18.08.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Doğalgaz Dönüşüm” ihalesine ilişkin olarak Pengaz Frekans A.Ş.’nin 16.09.2009 tarih ve 20441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; teknik şartnamede, mahal listesinde, tesisat pursantaj listesinde yazılı olmamasına rağmen, idarece ihale dokümanıyla birlikte verilen ve idare tarafından onaylı olmayan avan projeye istinaden paslanmaz çelik ışınım brülörü (270 kW) kullanılmasının şart koşulduğu, Bayındırlık Müdürlüğü teknik elemanlarınca hazırlanan teknik şartname eki olan mahal listesi ve mekanik tesisat teknik şartname detayında 152-2105/A poz nolu 230.000 Kcal/h kapasiteli çelik doğalgaz kazanı ile 402-521/l poz nolu iki kademeli doğalgaz-LPG brülörü (81-325 kW arası) yer almaktayken, ihale dosyasının eki olan ve özel sektöre çizdirilmiş bağlayıcı niteliği olmayan avan projede tek bir marka ve firmayı işaret edecek şekilde kazan olarak yer tipi yoğuşmalı çelik kazan ve paslanmaz çelik ışınım brülörünün yer aldığı, uygulama projesinin yüklenici tarafından yapılması öngörülen ihale konusu işte avan projede yer alan brülörün kullanılmasında ısrar edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğu, ihaleye teklif veren diğer isteklilerin de avan projedeki brülörü dikkate almadığı, sadece Tunalı Mühendislik firmasının teklifinin bu brülörün bedelini karşılamaya yeterli olabileceği, avan projeyi çizen kişinin de bu firmada çalıştığı, idarece yaklaşık maliyet hesabında da avan projede yer alan kazan ve brülörün dikkate alınmadığı, keza sadece avan projede yer alan brülörün bedelinin dahi toplam ihale bedelinden yüksek olacağının görüleceği, ihale dokümanını kapsamında verilen ve idare veya hiçbir resmi makam onayı taşımayan avan projenin bağlayıcı olamayacağı, kullanılacak kazan ve brülörün uygulama projesine göre belirleneceği, idarece bağlayıcı nitelikte olmayan avan projede yer alan kazan ve brülörün istenilmesinin ihale dokümanının belli bir markaya göre hazırlandığı sonucunu çıkaracağı, bu durumun bile tek başına ihalenin iptal nedeni olması gerektiği, götürü bedel teklif alınarak gerçekleştirilen ihalede, avan projenin bağlayıcı niteliği olmadığı; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, sözleşme tasarısı ve pursantaj listesinde işin yapılmasına esas projenin uygulama projesi şeklinde anıldığı, aynı şekilde, 2009/117090 İKN’li Emet Anadolu imam Hatip Lisesi Doğalgaz Dönüşüm işi için çıkılan ihalede yine Tunalı Mühendislik sorumlu makine mühendisi Mine Çağlın tarafından çizilen avan projede da şikayete konu ihaledeki gibi aynı kazan ve brülöre yer verildiği, ancak yapılan itirazlar neticesinde ihaleyi yapan makam tarafından ihale iptal edilerek yeni ihalede bahse konu şarta yer verilmediği, bu itibarla, teknik şartname mahal listesi ve mekanik tesisat teknik şartname detayında belirtildiği gibi tek markayı yönlendirmeyecek şekilde 230.00 kcal/h kapasiteli çelik doğalgaz kazanı ile iki kademede doğalgaz/LPG brülörü (81-325 kW) kullanılmasının gerekli ve yeterli olduğu, ancak idarece avan projenin bağlayıcı olduğundan bahisle avan projede yer alan kazan ve brülörün kullanılmasında ısrar edilmesi halinde sözleşme imzalanmayacağı, sonuç olarak; avan projede yapılan brülör ve kazan seçiminin bağlayıcı olmadığı, işin teknik şartnameye göre gerçekleştirilebileceği; buna karşın işin avan projeye göre gerçekleştirilmesinde ısrar edilmesi halinde ihale dokümanı belli bir firmayı işaret ettiğinden ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin;

-“Başvuru ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, “yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönetmeliğin;

-“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

….

yönlerinden sırasıyla incelenir.”

__

- “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.”

hükmü bulunmaktadır.

Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi sonucunda; ihalenin şikayetçi üzerinde bırakıldığı; ancak, ihale dokümanıyla birlikte verilen avan projede istenilen malzeme ile teknik şartname vd. dokümanlarda yapılan düzenlemelere göre kullanılması mümkün olduğu iddia edilen malzeme konusunda idareyle şikayetçi arasında ortaya çıkan uyuşmazlık üzerine şikayet yoluna başvurulduğu anlaşılmış olup incelemeye konu başvurunun ihale dokümanına yönelik başvuru niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesine göre; istekli sıfatını haiz olduğu anlaşılan şikayetçinin ihale dokümanına yönelik başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında;

“Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir...”_ hükmü yer almaktadır.

Sonuç olarak, başvuru ehliyeti bulunmadığı anlaşılan şikayetçinin başvurusunun, 4734 sayılı Kanunun onuncu maddesinin (c) bendine göre reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**