KİK Kararı: 2009/UY.I-2062 (10 Ağustos 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/062
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 10.08.2009
Karar No : 2009/UY.I-2062
BAŞVURU SAHİBİ:
Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic.A.Ş. - İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan, Büyükdere Cd. K:2 14-15 Maya Akar Center C Blok 100-102 Esentepe ŞİŞLİ/İSTANBUL(AVR)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İski Genel Müdürlüğü, Kağıthane Tesisleri Nurtepe Mevkii Alibey Cad. No:1 Kağthane /İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/20237 İhale Kayıt Numaralı "İski Tuzla Şb.Md.Mes.Sah.İçeris.Bozuk,çökük,hasarlı Hiz.Dış.Kal.Mev.Atk.İçsu.Hat.Komp.Kıs.Yen.Reh. 2" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.08.2009 tarih ve I.Y.14.41.0102/2009-21E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 02.04.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İski Tuzla Şb. Md. Mes. Sah. İçeris. Bozuk, Çökük, Hasarlı Hiz. Dış. Kal. Mev. Atk. İçsu. Hat. Komp. Kıs. Yen. Reh. 2” ihalesine ilişkin olarak Güçlü İnş. Mak. San. ve Tic.A.Ş. - İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan’ın 25.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.07.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.07.2009 tarih ve 16362 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye sundukları teklifin Konsorsiyum Ortağı İldan İnş. Taah. Ve Müh.-Nedrettin İldan’ın iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesi sunduğu, adı geçen kişinin Ticaret Odası Sicil Kayıt Belgesinden işe başlama tarihinin 19.04.2007 olarak tespit edildiği, dolayısıyla bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca kullanılmasının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, idareye bu kararın düzeltilmesi yönünde yaptıkları şikayet başvurusunun işe başlama tarihi olarak Ticaret Odası kayıt tarihini esas olduğu gerekçesiyle idarece reddedildiği, ancak idarenin kararının ve işleminin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı kanunun 62 nci maddesi (h) bendinde; “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası (yüzyirmiikibin üçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası)* olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” hükmü bulunduğu, bu maddeye göre isteklinin başvuru yılından önceki yıllarda herhangi bir idareye karşı yüklenici sıfatıyla işe başlamış olması halinde bu madde hükmünden yararlanamayacağını düzenlediği, Danıştay 13. Dairesinin 11.06.2006 gün ve E.2006/2125, K.2006/2125 sayılı kararında da, “… Muzaffer Şen-Mahmut Şen ortak girişiminden Muzaffer Şen’in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından bu istisnadan yararlanamayacağı…” hususunun belirtildiği, karara göre isteklinin bu istisnadan yararlanamaması için daha önce idareye karşı iş üstlendiğinin belirlenmesi gerektiği, ihale komisyonunun konsorsiyum ortağı İldan İnş. Taah. Ve Müh.-Nedrettin İldan’ın daha önce idareye karşı bir iş üstlendiği yönünde bir tespitinin bulunmadığı, ancak işe başlama tarihi olarak Ticaret Odasına kayıt tarihinin esas alınmasının Kanuna ve hukuka aykırı olduğu, idarenin şikayetlerini red kararında dayanak olarak gösterdiği Kamu İhale Kurulunun 26.01.2009 tarih ve 2009/UY.II-422 sayılı Kararının da hukuka uygunluğundan bahsedilemeyeceği, konsorsiyum ortağının iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesi sunmakla yüklenici sıfatıyla iş yapmadığını beyan etmiş olduğu, bunun aksini ispat yükümlülüğünün idareye ait olduğu, itirazlarının kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Güçlü İnş. Mak. San. Tic. A.Ş.- İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan Konsorsiyum olarak İSKİ Genel Müdürlüğünün 2009/20237 İhale Kayıt Numaralı İSKİ Tuzla Şb. Md. Mes. Sah. İçeris. Bozuk, Çökük, Hasarlı Hiz. Dış. Kal .Mev. Atk. İçsu. Hat. Komple veya Kısmi Yenilenmesi ve Rehabilitasyonu işine istekli olarak teklif vermiştir.

İhale dokümanında yer alan; “İsteklinin, son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %70 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” düzenlemesi ile teklif edilen bedelin %70’i oranında iş deneyim belgesi istenilmiş bulunmaktadır.

İhale ilanının 11.2.(C) maddesinde; “İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği” olduğu belirtilmiştir.

Başvuruya konu işin ilanı 23.02.2009 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış, ihale ise 02.04.2009 tarihinde yapılmıştır.

İhaleye Güçlü İnş. Mak. San. Tic. A.Ş. ile birlikte konsorsiyum olarak teklif veren İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan, iş deneyim belgesi olarak İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi tarafından Nedrettin İldan, adına düzenlenmiş 03.11.1980 tarih ve 2107 diploma numaralı İnşaat Mühendisliği diploması vermiştir.

İhale komisyonu ve şikayete ilişkin idare kararında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 inci maddesi (h) bendinde 5812 sayılı Kanunun yapılan değişikliğin 04.03.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği, bahse konu ihalenin ilanının 20.02.2009 tarihinde yayımlandığı, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunda 5812 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin işlenmemiş halinde yer alan hükümlerin geçerli olacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ve 55 inci maddeleri ile Danıştay 13. Dairesinin 11.10.2006 gün E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulunun 26.01.2009 tarih ve 2009/UY.II-422 ve 23.02.2009 tarih ve 2009/UY.II-884 sayılı kararları uyarınca işe başlama tarihi olarak ticaret odasına kayıt tarihinin esas alındığı, İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan’ın ticaret odasına kayıt tarihinin ise 19.04.2007 olduğundan bahisle mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilmeden önce 62 nci maddesi (h) bendinde; _“Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası**(yüzonbeşbinbeşyüzyirmibeş Yeni Türk Lirası)** olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” _hükmü bulunmaktadır.

Bu hususa ilişkin olarak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde ise; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” hükmü yer almaktadır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında; “4734 sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır.” ifadesine yer verilmiştir.__

Belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın anılan kararının Kamu İhale Kurulunca değerlendirilmesi sonucunda; “işe başlanılan yıl” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmadığı, ancak, Danıştay kararına konu isteklinin “ daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı” ifadesi de dikkate alındığında işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerekmekle birlikte; herhangi bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığından, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen ilk işe başlanılan yıl olarak ilgili Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinin dikkate alınmasının objektif bir değerlendirme kriteri olduğu” değerlendirmesiyle mezuniyet belgelerinin Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinden sonraki bir yıl içerisinde kullanılabileceği sonucuna varılmış ve bu yönde kararlar alınmıştır.

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde, 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ;“İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Türk Lirası**** olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü getirilmiş ve bu hükümle mezuniyet belgelerinin 15 yıllık bir süreç içerisinde iş deneyim belgesi olarak kullanılması imkanı tanınmış bulunmaktadır.

Diğer taraftan, başvuruya konu ihalenin ilanı idarenin belirttiği üzere 20.02.2009 tarihli yerel gazetede ve 23.02.2009 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olmakla ve 4734 sayılı Kanuna 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8 inci maddede; “Bu Kanunun yürürülüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.” hükmü bulunmakla birlikte, iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesi sunan isteklilerin, mezuniyet belgelerini iş deneyim belgesi olarak ancak Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinden sonraki bir yıl içerisinde kullanabileceğine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinde açık bir hüküm bulunmadığı, bu değerlendirmenin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı uyuşmazlık kararı üzerine, Kamu İhale Kurulunca, “bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığından, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen” uygulandığı, ancak, 02.04.2009 tarihinde yapılan ihaleden önce 05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 62 nci maddesinin (h) bendinde mezuniyet belgelerinin 15 yıllık bir süreç içerisinde iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği yönünde açık bir hüküm bulunduğu hususu dikkate alındığında, başvuru sahibinin mezuniyet belgesinin 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca iş deneyim belgesi olarak değerlendirmeye alınmasının yasal bir durum olduğu değerlendirilmiştir. Bu itibarla adı geçen isteklinin mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

15.06.2009 tarihli ihale komisyon kararında, Trans-Of Ulus. Nak. Inş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Muzaffer Oflaz Konsorsiyumu ve Ishak Süha Ünüvar-Ünüvar İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. Konsorsiyumu’nun da iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesi vermesi ve ticaret ve/veya sanayi ya da meslek odası kaydının bir yıldan fazla bir süreye tekabül ettiği belirtilerek değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden, bu isteklilerin de mezuniyet belgelerinin iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesi gerekir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuruya konu işin ilanı 23.02.2009 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayınlanmış olup, ihale 02.04.2009 tarihinde yapılmıştır.

İhale ilanının 11.2.(C) maddesinde; “İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği” olduğu belirtilmiştir.

İhaleye Güçlü İnş. Mak. San. Tic. A.Ş. ile birlikte konsorsiyum olarak teklif veren İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan, iş deneyim belgesi olarak İstanbul Devlet Mühendislik ve Mimarlık Akademisi tarafından Nedrettin İldan adına düzenlenmiş 03.11.1980 tarih ve 2107 diploma numaralı İnşaat Mühendisliği diplomasını vermiştir.

İhale komisyonu ve şikayete ilişkin idare kararında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62 inci maddesi (h) bendinde 5812 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin 04.03.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında, bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği, bahse konu ihalenin ilanının 20.02.2009 tarihinde yayınlandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda 5812 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin işlenmemiş halinde yer alan hükümlerin geçerli olacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62. maddesinin (h) bendi ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ve 55 inci maddeleri ile Danıştay 13. Dairesinin 11.10.2006 gün E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararı ve Kamu İhale Kurulunun 26.01.2009 tarih ve 2009/UY.II-422 ve 23.02.2009 tarih ve 2009/UY.II-884 sayılı kararları uyarınca işe başlama tarihi olarak ticaret odasına kayıt tarihinin esas alındığı, İldan İnş. Taah. ve Müh. Nedrettin İldan’ın ticaret odasına kayıt tarihinin ise 19.04.2007 olduğundan bahisle mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilanı, idarece belirtildiği üzere 20.02.2009 tarihli yerel gazetede ve 23.02.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanmıştır. 4734 sayılı Kanuna 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8 inci maddede; “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilan edilmiş veya yazılı olarak duyurulmuş ihaleler hakkında bu Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir.” hükmü bulunmaktadır.

İş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesi sunan isteklilerin bu belgelerini iş deneyim belgesi olarak, sadece Ticaret ve/veya Sanayi Odasına veya ilgili Meslek Odasına kayıt tarihinden sonraki bir yıl içerisinde kullanabileceğine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinde açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, gerek Danıştay Onüçüncü Dairesinin yukarıda belirtilen kararı, gerekse de Kamu İhale Kurumunun benzer kararları dikkate alındığında, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekirken, Kurulun, ihalenin ilanı tarihinde henüz yürürlükte olmayan, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 62 nci maddesinin (h) bendinde mezuniyet belgelerinin 15 yıllık bir süreç içerisinde iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği yönünde açık bir hüküm bulunduğu hususunu gerekçe göstererek başvuru sahibinin mezuniyet belgesinin iş deneyim belgesi olarak değerlendirmeye alınması yönündeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Dr. Hasan GÜL Ali Kemal AKKOÇ

** Başkan Kurul Üyesi**