KİK Kararı: 2009/UY.I-1969 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UY.I-1969
BAŞVURU SAHİBİ:
Alcatel Lucent Teletaş Telekomünikasyon A.Ş., 1. Esenşehir Atatürk Cad. No:4 Y. Dudullu Ümraniye/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Botaş Genel Müdürlüğü, Bilkent Plaza A1-A2 Blok 06800 Bilkent ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/7384 İhale Kayıt Numaralı "Ceyhan-Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.07.2009 tarih ve I.Y.13.39.0217/2009-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 24.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ceyhan - Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi” ihalesine ilişkin olarak Alcatel Lucent Teletaş Telekomünikasyon A.Ş.’nin 10.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.06.2009 tarih ve 15167 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; geçici teminat mektubunun sonunda yer alması gereken paragrafa yer verilmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, kaldı ki bahse konu paragrafın eksik olmasının teminatın tahsiline engel teşkil etmediği, ayrıca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bu bilgi eksikliği karşısında idarenin tamamlatma yoluna gitmesi gerektiği iddia edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin, BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 16.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Ceyhan Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi İşi olduğu,

İhale dokümanında, isteklilerin tekliflerini Türk Lirası veya ABD Doları cinsinden verebilecekleri ve ödemeye esas para biriminin teklifte belirtilen para birimi olacağının öngörüldüğü başvuru sahibinin de diğer istekliler gibi teklifini ABD Doları üzerinden verdiği,

Anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye bir firmanın teşekkür mektubu sunduğu, 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda da 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalede tek geçerli teklif olarak kalan SYS Sistem Yaz. Tas. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde ihalenin bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde;

“ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

__

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

__

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez. ” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 61 inci maddesinde;

“ İsteklilerden 4734 sayılı Kanun hükümleri ve Tip İdari Şartnamelerde yapılan düzenlemeler esas alınarak geçici teminat istenir.

__

_ Teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. (standart formlar KİK029.0/Y, KİK029.1/Y, KİK029.2/Y)._

__

_ ….._

__

_ Bu esaslara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez._

__

_ Gerek görüldüğünde teminat mektuplarının ilgili banka veya özel finans kurumunun genel müdürlüğü veya şubesinden teyidi idarelerce yapılır. Faks ile yapılan teyitlerin, en az iki yetkilinin imzasını taşıması gerekir._” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin XIV-Teminatlar başlığı altında teminat mektuplarının şekli, süresi, iadesi ve teminat olarak alınabilecek değerlere ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup, bu çerçevede, teminat mektuplarının şekli başlığı altında, yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının hangi esaslar dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiği hususuna da ayrıntısıyla değinilmiştir. Söz konusu açıklamalarda;

“ _Teminat mektuplarının tazmini halinde geri ödemenin, teminatın verildiği para biriminden bankaca ödenmesi esas olup yabancı para cinsinden teminat idarece kabul edilmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği tahsilatın sadece Türk Parası üzerinden yapılabildiği durumlarda ise idareler, teminat mektubunun tazmini halinde tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru esas alınarak Türk Parası cinsinden ödemenin yapılması gerektiği hususunu ihale dokümanı ekinde yer alan standart teminat mektubu formlarının ödemeye ilişkin bölümünde belirteceklerdir. _

__

Ancak teminat mektuplarına ilişkin standart formların 2 no’lu notunda yer alan hususların sadece yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının Türk parasına çevrilmek suretiyle tazmininin söz konusu olacağı hallerde veya yabancı para birimi cinsinden verilmekle birlikte idarenin mali mevzuatı çerçevesinde yabancı para olarak teminat mektubunun tazmin edilebildiği durumlarda dikkate alınması ve uygun şekilde doldurulması zorunlu olup, Türk parası cinsinden teminat sunulan hallerde bu bölümün düzenlenmesi gerekmemektedir. ” ifadelerine yer verilmiştir.

İsteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin tamamen okunup anlaşıldığı ve herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla birlikte kabul edildiğine ilişkin beyan ve taahhütte bulunduğu ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 3 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, dokümana yönelik bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve isteklilerin dokümanının içeriğini de bu haliyle kabul ettiği dikkate alındığında artık dokümanın tüm istekliler açısından bağlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda idarenin de Kamu İhale Kurumunca belirlenen KİK029.0/Y nolu standart formu aynen esas alarak ihale dokümanı kapsamında verdiği Geçici Teminat Mektubuna ilişkin standart formun “Not” kısmında;

“…

1-b) İdari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı maddesinde yabancı para birimi veya yabancı para birimleri cinsinden teklife izin verilmesi durumunda; istekliler, teminat mektuplarını tekliflerine esas para birimi üzerinden düzenleyeceklerdir.

__

2- Teminat mektubunun Türk parası dışında bir para birimi üzerinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafına yer verilecek, ancak, teminat mektubu yabancı para birimi üzerinden düzenlenmekle birlikte, idarenin mali mevzuatı gereği ancak Türk parası cinsinden tahsilatın yapılabildiği durumlarda ise, bu paragrafın yerine “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir.” paragrafına yer verilecektir.” ibaresine yer verdiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde, 11.03.2009 tarihli Türkiye Halk Bankası A.Ş. Bostancı Kurumsal Şubesi tarafından düzenlenen geçici teminat mektubunu sunduğu, mektubun 31.12.2009 tarihine kadar geçerli olduğu ve teminat tutarının ise 150.000 USD olarak belirtildiği ve iki yetkili tarafından da imzalandığı anlaşılmıştır. Ancak ihale mevzuatı gereği teminat mektuplarının yabancı para cinsinden verilmesi durumunda eklenmesi istenilen paragrafa yer verilmediği görülmüştür.

Hukuksal niteliği itibariyle, Borçlar Kanununun 110 uncu maddesinde anlamında başkasının fiilini taahhüt ya da garanti sözleşmesinin bir türü olduğu kabul edilen geçici teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin Kamu İhale Kurumunca belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Kurumu da yapmış olduğu düzenlemelerde, geçici teminat mektuplarına özel bir önem atfederek, bu çerçevede oluşturmuş olduğu standart forma aykırı sunulan teminat mektuplarının geçerli kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Bu çerçevede, geçici teminat mektuplarının Türk parası dışında başka bir para birimi üzerinden düzenlenmesi haline münhasır olmak üzere isteklilerin teminat mektuplarının nakde tahvil edilmesi durumunda mektubu düzenleyen bankanın hangi para birimini esas alarak ödeme yapacağına ilişkin ayrıca bir paragrafa (ilgili standart formun not 2 kısmında uygun olan ibareye) yer vermeleri zorunlu kılınmıştır. Her ne kadar idare, ihale dokümanı kapsamında verdiği KİK029.0/Y nolu standart formun not 2 kısmında, mali mevzuatının sadece Türk parası cinsinden tahsilat yapmaya imkan verip vermediği hususunda gerekli belirlemeyi yapmamış ve bu çerçevede uygun olan ibareye yer vermemiş olsa da başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunda söz konusu paragrafta yer alan ibarelerden herhangi birisine yer verilmediği görülmüştür. Bu durumun da başvuru sahibi tarafından, Kamu İhale Kurumunun geçici teminat mektupları için öngördüğü şartların tamamını karşılamayan bir teminat mektubu sunulduğu anlamı taşıdığı açıktır.

Ayrıca Kurulun uyuşmazlık konusu hususa yönelik, 11.12.2006 tarih ve 2006/UM. Z-3128 ile 30.04.2007 tarih ve 2007/UM.Z-1475 sayılı kararlarında, yabancı para üzerinden düzenlenen geçici teminat mektuplarının son paragrafına yer verilmemesini teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul ettiği görülmüştür.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin bahse konu paragrafın eksik olmasının teminatın tahsiline engel teşkil etmediği şeklindeki iddiasını Borçlar Kanununun para borçlarında ifayı düzenleyen 83 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasına dayandırdığı görülmüştür. Tamamlayıcı hüküm niteliğinde olan Borçlar Kanununun 83üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında;

“ Yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı, bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. ” hükmü yer almaktadır.

__

Banka teminat mektuplarında, banka alacaklıya (idare) borçlunun (isteklinin) ifa edeceği edimi onun yerine ifa etmeyi değil, borçlunun borcuna aykırı davranması halinde teminat mektubunda gösterilen miktar ile sınırlı olmak kaydıyla alacaklının uğrayacağı zararı tazmin etmeyi taahhüt etmektedir. Uygulamada da -geçici teminat mektuplarında olduğu gibi- bu taahhüt, alacaklının başvurusu üzerine kayıtsız şartsız ödemede bulunma şeklinde gerçekleşmektedir.

Bu bağlamda başvuru sahibinin, söz konusu paragrafa yer verilmemiş olsa da idarenin paragrafta yer alan tazmin hakkına zaten sahip olduğu iddiasının dayanak noktası olan Borçlar Kanununun 83 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi haline özgü alacaklıya bir seçimlik hak tanınmaktadır. Oysa inceleme konusu standart formun son paragrafında yer alan ifade tamamıyla idarenin talebi üzerine teminat mektubunun tazmini halinde hangi para biriminin esas alınması gerektiğine yönelik olup bu anlamda ödenecek tutarın mutlaka vadesi geçmiş bir borca yönelik olmasının gerekmediği açıktır. Zira standart formun son paragrafında yer verilmesi istenilen ifade, idarenin tazmin talebi üzerine başka deyişle vadesinde, ödenecek borçları da kapsadığından Borçlar Kanununun anılan fıkrasından daha geniş bir düzenleme niteliği taşımaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının aksine, söz konusu düzenlemelerin tamamıyla örtüşen hükümler olmadığı, bu sebeple de Borçlar Kanununun 83 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının somut olaya doğrudan uygulanabilinirliğinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Aynı zamanda, ihale mevzuatı uyarınca uygun şekilde doldurulması zorunlu kılınan geçici teminat mektubunun son paragrafına yer verilmemesi hususunda, tamamıyla belgeyi düzenleyen kurumdan kaynaklanan bir eksiklik olmadığı bu anlamda isteklinin de sorumluluğu bulunduğu dikkate alındığında söz konusu eksikliğin Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrası ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesi anlamında bilgi eksikliği olarak da değerlendirilebilme olanağının bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan teminat mektubunda şart koşulmuş olmasına rağmen teminat mektubunun nakde tahvili durumunda hangi para biriminin esas alınacağına ilişkin herhangi bir irade beyanında bulunmadığı anlaşıldığından idare tarafından standart forma uygun bir teminat mektubu sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması işleminde ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden:

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen SYS Sistem Yaz. Tas. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif dosyası incelendiğinde, 13.03.2009 tarihli Asya Katılım Bankası A.Ş. Kızılay Şubesi tarafından düzenlenen geçici teminat mektubu sunduğu, mektubun 31.10.2009 tarihine kadar geçerli olduğu ve teminat tutarının ise 114.000 USD olarak belirtildiği ve iki yetkili tarafından da imzalandığı anlaşılmıştır. Ancak teminat mektubunda, yabancı para cinsinden verilmesi durumunda eklenmesi istenilen paragrafta yer alan; “ tazmin tarihinde ” lafzının bulunmadığı ve söz konusu paragrafın; “ İş bu teminat mektubunun tazmini halinde mektup tutarının TCMB Merkez Bankası Döviz Satış kuru üzerinden TL karşılığı hesaplanarak tarafınıza ödenecektir. ” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan açıklamalar da dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunda, mektubun nakde çevrilmesi halinde hangi tarihteki satış kurunun baz alınarak ödeme yapılacağı hususunda boşluk bulunduğu anlaşıldığından bu yönüyle teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ve inceleme konusu ihaleye yönelik SETMAŞ Elektrik San. Tesis. Taah. ve Tic. A.Ş. ve ABB Elektrik San. A.Ş. firmalarının itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1967 sayılı ile 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1968 sayılı kararlar da dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.