KİK Kararı: 2009/UY.I-1967 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UY.I-1967
BAŞVURU SAHİBİ:
Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş., İstanbul Yolu 14.Km Gersan San. Sitesi 658.Sokak No:62 Ergazi/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Botaş Genel Müdürlüğü, Bilkent Plaza A1-A2 Blok 06800 Bilkent/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/7384 İhale Kayıt Numaralı "Ceyhan Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.07.2009 tarih ve I.Y.13.28.0217/2009-25E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 24.02.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ceyhan Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi İşi” ihalesine ilişkin olarak SETMAŞ Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin 10.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.06.2009 tarih ve 14988 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin ihale sürecinde Kamu İhale Kanununda belirtilen sürelere riayet etmediği,

2. Sunduğu teklif mektubu başlığında “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu” yerine “Birim Fiyat Teklif Mektubu” yazdığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, ayrıca teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bu hata karşısında idarenin kendilerinden yazılı açıklama istemesi veya bilgi eksikliği çerçevesinde tamamlatma yoluna gitmesi gerekirken böyle bir yola başvurmayarak hukuka aykırı işlem tesis ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, BOTAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 16.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, Ceyhan Kırıkkale Ham Petrol Boru Hattı Otomasyon Sistemlerinin Yenilenmesi Projesi İşi olduğu, ,

Anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye bir firmanın teşekkür mektubu sunduğu, 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda da 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalede tek geçerli teklif olarak kalan SYS Sistem Yaz. Tas. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde ihalenin bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde, idarenin 4734 sayılı Kanunda öngörülen sürelere uymadığı iddiasını; “ idari şartnamenin 28.2 maddesinde ihale yetkilisi karar tarihini izleyen en geç 5 işgünü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder ” hükmüne rağmen bu süreye riayet etmediği şeklinde bir örnekle somutlaştırdığı, ayrıca şikayet dilekçesinde idarenin yukarıdaki örneğe ek olarak; “ idari şartnamenin 39.1 maddesinde ihale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir ” düzenlemesine de riayet etmediğini iddia ettiği görülmüştür.

Bu çerçevede, sorunun çözüme kavuşturulabilmesi için, kanun veya ikincil mevzuat düzenlemeleriyle, idari makamlara tanınmış olan yetkilerin belirli bir süre zarfında kullanılmasının istenildiği hallerde idari makamların söz konusu süre koşuluna uymaksızın yapacağı işlemlerin idare hukuku açısından ne gibi neticeler doğuracağının ortaya konulması gerekmektedir.

Öğretide, kural olarak bir kısmının güvence niteliği taşıdığı bir kısmının ise idari kararların süratle alınması amacına yönelik olduğu kabulünden hareketle, bu hususa ilişkin düzenleyici (disipliner) ve sınırlandırıcı olmak üzere ikili bir ayrım yapılmaktadır. Düzenleyici süreler, idari işlem tesisinin sürüncemede kalmasını engellemek, idari işleyişin düzenli ve süratle alınması amacıyla getirilmiş genellikle de idarenin iç işleyişiyle ilgili sürelerdir. Ayrıca idare hukukunda, kural olarak kanun veya yönetmeliklerde belirtilen sürelerin düzenleyici nitelik taşıdığı kabul edilmektedir. Sınırlandırıcı süreler ise, idari karar alma yetkisini sona erdiren, idare edilenler için güvence niteliği taşıyan istisnai sürelerdir ve ancak kanun ve diğer mevzuat hükümlerinde açıkça belirtilmesi kaydıyla bir sürenin, sınırlandırıcı süre olduğundan söz edilebilir.

Bu itibarla, idarenin düzenleme yetkisi kamu düzeninden olduğundan, kararların süratle alınması amacı taşıyan düzenleyici sürelerin dolmasından sonra da alınacak bir idari karar yetki yönünden hukuka aykırı olmayacak başka deyişle söz konusu sürelere uyulmaması idari işlemi sakatlamayacaktır. Ancak bu durumun süresi içerisinde yetkiyi kullanmayan idari makamların hukuki sorumluluğuna sebep olabileceği de unutulmamalıdır.

Bu açıklamalar çerçevesinde;

a) Kamu İhale Kanunun 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “ ihale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç 5 işgünü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder ” hükmünde (ihale komisyonu tarafından 07.04.2009 tarihinde karar alınmış söz konusu karar yönetim kurulunca 18.05.2009 tarihinde onaylanmış)

b) Kamu İhale Kanunun 41 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “ ihale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. ” hükmünde,

Öngörülen sürelerin ihale işlemlerini hızlandırmak amacı taşıdığı açık olduğundan idarenin bu sürelere riayet etmemiş olmasının yapılmış işlemlerin geçerliliğine halel getirmeyeceği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 8 ve aynı şekilde idari şartnamenin 20 nci maddelerinde, isteklilerin tekliflerini anahtar teslimi götürü bedel üzerinden verecekleri hükme bağlanmıştır.

Her şeyden önce ihale ilanının Kamu İhale Bülteninde 23.01.2009 tarihinde yayımlandığı dikkate alındığında, şikayete konu ihalede 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı ve bu anlamda anılan Yönetmelik eki standart formların kullanılacağı açıktır.

İdarenin standart formları bu doğrultuda hazırladığı ve “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu” na ilişkin formu (KİK018.0/Y) ayrıca -birim fiyatlı işlere özgü olmasına rağmen- teklif mektubuna ilave olarak teklif mektubu eki cetvelin de düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Hazırlanması ve Sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında;“Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur…” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde;

“ Teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlardan işin niteliğine uygun olanı esas alınarak hazırlanır. (standart formlar KİK018.0/Y, KİK019.0/Y).

__

Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur :

a) Yazılı olması,

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi,

c)) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması,

d) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması,

e) Ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

__

_ …._

__

_ Sunulan teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Teklif mektuplarının taşıması zorunlu özelliklerden herhangi birini taşımayan teklif mektupları değerlendirme dışı bırakılacağından, bunların sonradan değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulmaz. Teklif mektubu reddedilen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış sayılır._” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin sunduğu teklif mektubu incelendiğinde ise, “Birim Fiyat Teklif Mektubu” başlığı atılmış olmasına rağmen teklif mektubunun ilk maddesinde, “ Söz konusu işi KDV hariç 3.148.841,81 –USD (Üç Milyon Yüz Kırk Sekiz Bin Sekiz Yüz Kırk Bir USD. Seksen Bir Cent) anahtar teslimi götürü bedel üzerinden yapmayı kabul ve taahhüt ederiz ” ibaresine yer verildiği anlaşılmıştır.

Teklif mektuplarının taşıması gereken şartların neler olduğu kamu ihale mevzuatı ve ikincil mevzuatta ayrıntıları ile belirtilmiş ve teklif mektuplarının söz konusu niteliklere uygun olmamasını da teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak değerlendirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, işin niteliğine uygun teklif mektubu seçilmesi şartının da söz konusu nitelikler arasında yer aldığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Diğer taraftan Kurumun, Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasında verilen yetkiye dayanarak, hazırlamış olduğu götürü bedel teklif mektubu (KİK018.0/Y) ve birim fiyat teklif mektubu (KİK019.0/Y) standart formları arasındaki temel ayırt edici unsurun teklif mektuplarının 2 nci maddesinde öngörülen düzenleme olduğu görülmektedir. Anılan madde ile istekliler, ihale konusu işin tamamını götürü bedel karşılığında mı yoksa her bir iş kalemi için verecekleri birim fiyat karşılığında mı yapacaklarını beyan etmektedirler. Ancak bu beyan göz önüne alınarak isteklilerin hangi bedel üzerinden teklif verdikleri anlaşılabilecektir.

Bu itibarla, şikayete konu ihalede, “işin niteliğine uygun teklif mektubu” sunulup sunulmadığının tespitinin, teklif mektubunda yer alan -başlıktan ziyade- isteklinin ihale konusu işi hangi bedel üzerinden yapacağını taahhüt ettiği ve bu şekilde iradesini ortaya koyarak belli bir sorumluluğu da üstlenmiş olduğu söz konusu kısma bakılarak yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, teklif mektubunda, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden teklif vermeye yönelik iradesini ortaya koymuşken yalnızca başlığını “birim fiyat teklif mektubu” şeklinde belirtmiş olmasının da esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Dolayısıyla, anılan şekil noksanlığının, ihale mevzuatında teklif mektubu düzenlemesi ile güdülen amacın gerçekleşmesini engelleyici nitelik taşımadığı ve bu anlamda esasa etkili bir aykırılık olarak değerlendirilme imkanı bulunmayan bir sebeple başvuru sahibinin teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumun da ihale mevzuatı anlamında bilgi eksikliği veya açıklama istemi gerektiren bir husus olup olmadığının ayrıca inceleme konusu yapılmasına da gerek olmadığı ortadadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ve inceleme konusu ihaleye yönelik Alcatel Lucent Teletaş Tel. A.Ş. ve ABB Elektrik San. A.Ş. firmalarının itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1968 sayılı ile 27.07.2009 tarih ve 2009/UY.I-1969 sayılı kararlar da dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.