KİK Kararı: 2009/UY.I-1965 (27 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/060
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 27.07.2009
Karar No : 2009/UY.I-1965 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic.A.Ş., Güneş Sk. No:15/17 06690 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Teiaş Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı No:27/14 Bahçelievler /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/61188 İhale Kayıt Numaralı "H. 303 Referanslı Çift Devre 1272 Mcm Enerji İletim Hattının Teklif Birim Fiyat Yönetim ile Tesis İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.07.2009 tarih ve I.Y.13.73.0203/2009-16E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TEİAŞ Genel Müdürlüğü Enerji İletim Hatları Proje ve Tesis Dairesi Başkanlığı tarafından 24.06.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “H. 303 Referanslı Çift Devre 1272 Mcm Enerji İletim Hattının Teklif Birim Fiyat Yöntemi ile Tesisi İşi” ihalesine ilişkin olarak Avrasya Enerji İnşaat Turizm ve Tic. A.Ş.’nin 17.06.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.07.2009 tarih ve 15565 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.07.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 68 inci maddesinde yer alan, ancak yasal dayanaktan yoksun olan malzeme teminat mektubuna ilişkin düzenlemenin ihalede rekabet ortamının oluşmasını engelleyici nitelikte olduğu,

2. Fiyat farkı uygulamasına ilişkin olarak aynı idare içinde uygulama birliği bulunmamasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunların temel ilkelerine aykırı olduğu,

3. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde zemin etüdü yaptırılmasına ilişkin bir iş kalemine yer verilmesine karşın, zemin etüdünün yapılma şartlarını gösteren teknik şartnameye ihale dokümanında yer verilmemesinin mevzuata ayıkırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 68 inci maddesinde; “Hak ediş ödemelerinde aşağıdaki oranlar dikkatte alınacaktır; malzeme temini (Fiyat Formu-1), montaj ve işçilik (Fiyat Formu-2) kalemleri tamamlanan miktarlar ile birim fiyatların çarpımından bulunan hak ediş bedeli üzerinden; a) ödemelerden geçici kabul onayından sonra ödenmek üzere %5 oranında, b) ödemelerden kesin hesap yapıldıktan sonra iade edilmek üzere %5 oranında blokaj yapılacaktır.

__

Hak edişler, malzeme kalemleri için (direk imalatı hariç) en fazla iki partide yapılacaktır. Direk montajı ve tel çekimi için oransal olarak ödeme yapılabilecektir. Ayrıca yüklenicilere temin ettiği malzemeler için hak ediş ödemeleri, ödenecek miktar kadar süresiz teminat mektubu karşılığında yapılacaktır. Adı geçen malzemelerin montajı yapıldığında, montaja giren malzeme bedeli kadar teminat mektubu çözülecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Diğer hususlar” başlığına ait dipnotta; “ İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda ihale konusu yapım işinin gereklerini de dikkate alarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu başlık altında, maddeler halinde başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler.” açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamede yer alan düzenlemeden, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin %75’ini oluşturan ve belli imalat süreçlerinden sonra mamul hale gelen malzemeler için montaj işlemleri tamamlanmadan ödeme yapılabilmesi için, sözleşmenin uygulanması aşamasında yükleniciden teminat mektubu istendiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin çok geniş bir sahada ve uzun bir zaman diliminde gerçekleştirileceği, enerji nakil hattının inşasında kullanılacak olan direk, izolatör ve iletken gibi malzemelerin imalat ve teminin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin önemli bir kısmını oluşturduğu dikkate alındığında, işin niteliğinin henüz montajı yapılmamış malzemeler için yapılacak ödemeler karşılığında teminat istenmesini gerekli kıldığı anlaşıldığından, işin ihale dokümanında belirlenen şartlarda ve sürede tamamlanmasından yüklenici ile eşit şekilde sorumlu olan idarenin, işin özelliğini dikkate alarak idari şartnamenin “diğer hususlar” başlığı altında söz konusu düzenlemeye yer vermesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

__

Ayrıca, söz konusu düzenleme ile istenilen teminat mektubunun, ihaleye teklif verme aşamasında istekliler tarafından sunulması gerekmediği, aksine sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından verileceği ve henüz montajı yapılmamış malzemenin bedelinin yükleniciye ödenebilmesini sağlamak için istendiği dikkate alındığında, anılan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki, teminat mektubunun verilmesi zorunlu olmayıp, henüz montajı yapılmamış malzeme bedelini tahsil etmek isteyen yüklenici için öngörülmüştür. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

__

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin (s) bendinde; “Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği” hükmü,

4735 sayılı Kanunun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesinde; “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

__

_ Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” _hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerden, fiyat farkı verilip verilmeyeceğinin idarenin takdirinde bulunduğu anlaşılmaktadır. İdarenin her ihaleyi kendi şartları içinde değerlendirerek fiyat farkı verilip verilmemesine ilişkin takdir yetkisini, her ihale için farklı yönlerde kullanmasında, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların temel ilkelerine aykırılık bulunmamaktadır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinde, direk yerlerinde zemin etüdü yapılmasının ayrı bir iş kalemi olarak düzenlendiği görülmüştür.

__

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

__

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü,

“İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde; “Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden, yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten teknik şartnamelerin ihale dokümanına dahil edilmesi gerekmekle birlikte, enerji nakil hatları ihalelerinde arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı aranmadığından, hangi tür arazide yapılacağı kesin olarak ihale aşamasında belirlenemeyen zemin etütlerine ilişkin teknik şartnamenin ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır. Bu bakımdan, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede şikayet konusu ; Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde zemin etüdü yaptırılmasına ilişkin bir iş kalemine yer verilmesine karşın, zemin etüdünün yapılma şartlarını gösteren teknik şartnameye ihale dokümanında yer verilmemesinin mevzuata ayıkırı olduğu, şeklindedir.

Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelinde, direk yerlerinde zemin etüdü yapılmasının ayrı bir iş kalemi olarak düzenlediği görülmüştür .

__

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır…

__

_ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır._

__

_ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir….” Hükmü bulunmaktadır._

** Ayrıca;** Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik şartname” başlıklı 17 nci maddesinde; “İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden, yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten teknik şartnamelerin ihale dokümanına dahil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ihalenin yaklaşık maliyeti içindeki oranına bakılmaksızın, diğer iş kalemlerinden farklı nitelikte olan ve farklı yapım teknikleri gerektiren bir iş kaleminin teknik özelliklerine ve yapım tekniklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeleri içeren teknik şartnamenin ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmemiş olması tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine imkanını ortadan kaldırmaktadır. Ayrıca, incelemeye konu ihalede raporun yazılış tarihi itibarıyla ihalenin yapıldığı halde teklif cetveli bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda itiraz konusunun tekliflere nasıl yansıdığı görülmemekte, bu da inceleme raporunun eksik bilgi ve belgeyle yapıldığını göstermektedir.

Bu husus 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabet in sağlanması ve isteklilere eşit muamele yapılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği şeklindeki düşüncemle, Kurul’un çoğunlukla aldığı şikayeti uygun bulunmadığı kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

** Kurul Üyesi**