KİK Kararı: 2009/UY.I-1868 (13 Temmuz 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/058
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 13.07.2009
Karar No : 2009/UY.I-1868
BAŞVURU SAHİBİ:
Hisar Yapı Ticaret ve San. A.Ş., Namık Kemal Mahallesi Sütçü Cad. Savaş Sokak 2/10 ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD Genel Müdürlüğü, Talatpaşa Bulvarı, No: 3 Gar/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/129286 İhale Kayıt Numaralı "Kayseri Kuzey Geçişi Varyantının Altyapı, Üstyapı ve Sinyalizasyon Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.07.2009 tarih ve I.Y.12.59.0022/2009-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TCDD Genel Müdürlüğü tarafından 24.11.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kayseri Kuzey Geçişi Varyantının Altyapı, Üstyapı ve Sinyalizasyon Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hisar Yapı Ticaret ve San. A.Ş.’nin 29.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.06.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.06.2009 tarih ve 14026 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.06.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale konusu yapım işinin alt yapı ve üst yapı işlerinin her bir iş kalemi için birim fiyat teklif alınmak, teklif birim fiyat cetvelindeki sinyalizasyon işleri için de anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak üzere teklif birim fiyat sözleşme usulü ile ihale edildiği, sinyalizasyon işlerinin, iş programına göre alt yapı ve üst yapı işleri tamamlandıktan sonra yapılabilecek işler olduğu; alt yapı ve üst yapı işlerinin kesin proje üzerinden ihale edildiği; imalatların ise ihaleden sonra yapılacak uygulama projelerine göre yapılacağı; bu sebeple kesin projeler ile uygulama projelerinde öngörülemeyen durumlar nedeniyle sonradan farklılıkların oluşacağı ve sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışının yapılabileceği, bu artış ile iş programının tamamlanamaması halinde de artış verilmeksizin işin tasfiye edileceği; böylece alt yapı ve üst yapı işleri tamamlandıktan sonra, sinyalizasyon işine hiç başlanılmadan işin tasfiye edilebileceği, bu durumun da teklif birim fiyat sözleşme usulü ile ihale edilen işlerde, yüklenicilerin iş programına göre önce yapılacak işlere yüksek fiyat, en son yapılacak işlere düşük fiyat vermek suretiyle toplamda en düşük fiyatı vermeyi başarmalarını sağladığı ve ihale komisyonlarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildikleri, bu durumun ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılan teklif birim fiyat sözleşme usulünün en mahzurlu yönü olduğu, başvuru konusu ihalede de ihale üzerinde bırakılan firmanın iş programına göre öncelikle yapılması gereken alt ve üst yapı işlerine yüksek; en son yapılacak sinyalizasyon işine de düşük fiyat vererek toplamda düşük fiyat vermeyi başardığı; sinyalizasyon işine aşırı düşük fiyat vermiş olması nedeniyle bu işi yapabilecek firmalardan proforma fatura alamadığı ve bu işi nasıl yapacağını belgeye dayalı olarak açıklayamadığı, buna rağmen yukarıda açıklanan nedenlerle toplamda en düşük fiyatı vermiş olduğundan, ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği, böylece ihalenin en pahalı teklif üzerinde bırakılmış olduğu, firmanın teklifinin yaklaşık maliyet ve diğer tekliflerle kıyaslandığında alt ve üst yapı işlerine ilişkin kalemlerde çok yüksek ve sinyalizasyon işi kaleminde ise çok düşük olduğu, bu aşırı düşük teklifler ile iş tamamlanamayacağından kamunun kıt kaynaklarının etkin ve verimli kullanılamaması sonucunun doğacağı ve bu nedenle firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde, ihale konusu işin, toprak işleri, altyapı işleri, üstyapı işleri ve elektromekanik işlerden (sinyalizasyon ve telekomünikasyon işlerinin tasarım, üretim, montaj, işletmeye alma, deneme işletmesi ile idare personelinin eğitimi) oluştuğu belirtilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında yer alan ve idare tarafından düzenlenen teklif türünün belirlenmesine ilişkin formda, kesin proje üzerinden teklif birim fiyat usulünün belirlendiği görülmekte olup, yine idarece düzenlenen keşif özetleri arasında yer alan, “Sinyalizasyon ve Telekomünikasyon İşleri keşif özetinde” bu iş kalemi için de götürü bedel teklif verileceği öngörülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar” başlıklı 62 nci maddesinde,

“c)__(Değişik: 4761/ 17 md.)****(Ek: 4964/ 38 md.) (Değişik: 5625/ 5 md.) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.”

hükmü öngörülmüş olup bu hüküm uyarınca incelenen ihalede alt yapı ve üst yapı işleri için birim fiyat ve sinyalizasyon ve telekomünikasyon işleri için de götürü bedel teklif alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki başvuru sahibi firma itirazen şikayet dilekçesinde bu yöntemin olumsuzluklarından bahsetmekle birlikte, bu hususta ihaleden önce dokümana şikayet başvurusunda da bulunmamış ve hatta keşif özeti icmalinde A.8 olarak yer alan sinyalizasyon ve telekomünikasyon işlerine ilişkin teklif bedelinin götürü bedel olduğunu da ihale aşamasında teyit etmiştir.

Dolayısıyla farklı kalemler için farklı teklif türü belirleme yönünden ihalenin yapılış usulünde bir aykırılık bulunmamaktadır. Başvuru sahibi firma sinyalizasyon kaleminde en düşük teklifi sunmuş olmakla birlikte, bu noktada önemli olan idarenin de değerlendirmelerinde yer verdiği gibi ihale üzerinde kalan firmanın toplam bedelde en düşük teklifi sunan firma olmasıdır.

Zira, İdari şartnamenin 36 ncı maddesinde, “Bu ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. İhale üzerinde kalan firmanın toplam teklifi ile başvuru sahibi firmanın toplam teklifi arasındaki fark ihale komisyonu tarafından ortaya konulmuştur. Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifi diğer tekliflerle karşılaştırıldığında, ihale konusu işe ait ilk iki kalemde en yüksek teklif olmayıp üçüncü sırada yer aldığı da idare tarafından dikkate alınmıştır.

Bununla birlikte sinyalizasyon ve telekomünikasyon işleri malzeme ve işçilik kullanımının ağırlıklı olduğu işler olup bu işler için idarece ihale dokümanında ihzaratın öngörülmesi de, sinyalizasyon ve telekomünikasyon işine ait malzeme bedellerinin hak ediş düzenlendikçe ödenmesi suretiyle bu iş kısmının gerçekleştirilmesinden önce ödemeyi sağlamış olacağından mevcut piyasa koşullarında daha ucuz teklif sunmayı makul göstereceği de düşünülebilir.

Bu nedenle dikkat edilmesi gereken husus, ihale üzerinde bırakılan firmanın sinyalizasyon ve telekomünikasyon işlerine ilişkin olarak mevzuata uygun bir açıklama yapıp yapmadığıdır.

İhale üzerinde kalan firmanın aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde, Wiebe firmasından alınan proforma teklifin belgeye dayalı olarak açıklandığı görülmüştür. Dolayısıyla sinyalizasyon ve telekomünikasyon işleri için aşırı düşük teklif sunulması nedeniyle hiçbir firmadan teklif alınamadığı ve belgeye dayalı açıklama yapılamadığı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi firmanın ihalenin iş programına göre son aşamasında yaptırılacak olan sinyalizasyon ve telekomünikasyon işlerinin tamamlatılmayacağı yönündeki iddiaları ise, somut verilere değil, ihtimale dayalı ve önceden öngörülemeyen sorunlara ilişkin iddialardır.

İdare tarafından sinyalizasyon işlerinin gereği gibi yapılacağına ilişkin teyidin ihale üzerinde bırakılan firmadan talep edildiği ve firmanın da bu talebe uygun cevap verdiği görülmektedir.

4735 sayılı Kanunun “ Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a)Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b)İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,****

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar arttırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”

hükmü öngörülmüş olup bu hüküm uyarınca, belirli şartlarla iş artışı söz konusu olabilecektir. İş artışına rağmen işin tamamlanamaması halinde ise, iş tasfiye edilerek yine işin tamamı ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilecektir.

4735 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinin (f) bendinde de, “ Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek” sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olduğu belirtilen davranışlar arasında sayılmıştır.

Dolayısıyla ihale konusu işin tamamlanması kanunen esas olup aksi ihtimal ihale komisyonunun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında öngöreceği ve bu aşamada dikkate alacağı bir husus değildir. İşin yükleniciden kaynaklanan sebeplerle gereği gibi ya da hiç ifa edilmemesinin müeyyideleri de mevzuatta öngörülmüştür. Bu nedenle sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkabilecek bu ihtimale karşı doğrudan kanun tarafından idare ve dolayısıyla kamu yararı korunmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.