KİK Kararı: 2009/UY.I-1766 (29 Haziran 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/055
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 29.06.2009
Karar No : 2009/UY.I-1766
BAŞVURU SAHİBİ:
Birol Murat Erdolu - Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim), Koop. Mahallesi Ruzvanağa Sok. Gençkalan Apt. No:1/2

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İller Bankası Genel Müdürlüğü, İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 06053 Opera

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/19538 İhale Kayıt Numaralı "Hisar (Batman) İçmesuyu İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2009 tarih ve I.Y.11.93.0085/2009-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hisar (Batman) İçmesuyu İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Birol Murat Erdolu & Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 25.05.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.05.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.06.2009 tarih ve 13171 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İller Bankası Genel Müdürlüğü tarafından “Hisar (Batman) İçmesuyu İnşaatı İşi” nin 23.03.2009 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihalenin ilk oturumunda ortak girişimlerinin belge eksikliğinin olmadığının belirtildiği, ancak ikinci oturumda ortak girişim olarak pilot ortağın ortaklık hisse beyanının olmadığı ve Birol Murat Erdolu’nun iş deneyim belgesi olarak diplomasını sunduğu, diplomanın iş deneyim belgesi olarak sunulamayacağı belirtilerek, ortak girişimlerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin yerinde olmadığı iddia edilmekte, Kurum tarafından kamu yararının gözetilerek inceleme yapılması talep edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin dilekçesinde; söz konusu ihalede firmalarının haksız yere değerlendirme dışı bırakıldığı iddia edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan kesinleşen ihale kararında; Birol Murat Erdolu & Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri olarak; Birol Murat Erdolu’nun iş deneyim belgesi olarak şahsına ait inşat mühendisliği diplomasını sunması, ancak Ticaret Odası belgesinden anılan şahsın yüklenici sıfatında işe başladığı ilk yıl olmaması nedeniyle diplomasını iş deneyim belgesi olarak kullanamayacağı, ayrıca yine Birol Murat Erdolu’nun ortaklık hisse beyanını sunmamış olması belirtilmiştir.

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Dördüncü Kısım Çeşitli ve Son Hükümler başlığı altında 05.03.2009 tarihinden önceki ihalelere ait geçici 1. Maddede “ İlan veya duyurusu 05.03.2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” denildiği, Hisar (Batman) içme suyu inşaatı ihalesine ait ilan 20.02.2009 tarihinde Kamu İhale Kurumu bülteninde yayımlandığı, işe ait idari şartnamenin İhaleye Katılmaya ilişkin Hususlar başlığı altında ihaleye Katılabilmek için Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterlerinin madde 7’nin (o) bendinde ortağı olduğu veya hissedarı bulunduğu tüzel kişiliklere ilişkin beyanname verilmesinin istendiği, aynı maddenin son paragrafında ise; “ isteklinin iş ortağı olması halinde (b),(c),(d),(k),(m),(n),(o) ve (p) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortakça ayrı ayrı verilmesinin istendiği, 23.03.2009 günü saat:14:00’da ihalesi yapılan Hisar (Batman) içme suyu inşaatı işi ,için aynı gün ve saatte ihale komisyonu tarafından düzenlenen açık ihale usulünde teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağının altıncı sırasında Birol Murat Erdolu ve Akmeşe İnş. Nak. Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. için vermiş oldukları belgeler için açılan sütunlarda ortağı olduğu veya hissedarı bulunduğu tüzel kişiliklere ilişkin beyanname sütununda Birol Murat Erdolu için yok yazıldığı, Akmeşe İnş. Nak. Elek. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. için ise var yazıldığı görülmüştür.

__

_ Yine ihale komisyonu tarafından 23.03.2009 günü saat 14’de düzenlenen uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçesine ilişkin tutanakla da teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı,_

__

Teklif dosyasında resen yapılan inceleme sonucunda Birol Murat Erdolu’ya ait ortaklık hisse beyanının olmadığı tespit edilmiştir.

__

_ Ortak girişimden istekli Birol Murat Erdolu teklifinde değerlendirilmek üzere iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesinin değerlendirilmeye alınmasını talep etmiş olup, teklif ekinde sunmuş olduğu Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasından alınma 12.02.2009 tarih ve bila sayılı sicil kayıt sureti belgesinden anılan isteklinin işe başlama tarihi olarak 12.03.2008 tarihi olduğu anlaşıldığından, isteklinin işe başlama tarihi olarak 12.03.2008 tarihi olduğu anlaşıldığından, isteklinin yüklenici sıfatıyla işe başladığı ilk yıl olarak 2008 yılının kabul edildiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında yer alan ;” 4734 sayılı yasanın 62 nci maddesinin (h) bendi hükmünün anılan yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl olduğu açıktır.” ifadesi gereğince iş deneyim belgesi olarak mezuniyet belgesinin değerlendirmeye alınabilmesi için isteklinin yüklenici sıfatıyla işe başladığı ilk yıl 2009 değil, 2008 yılı olduğundan, ayrıca bu yönde Kamu İhale Kurulunun 08.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2931 ve 08.08.2008 tarih ve 2008/UY.Z-2936 sayılı kararları da mevcut olduğundan, mezuniyet belgesi ihale komisyonunca yukarıda belirtilen nedenlerle 30.03.2009 tarihinde düzenlenen tutanakla değerlendirme dışı bırakılmıştır.”_ ifadelerine yer verilmiştir. __

__

_ _Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Dördüncü Kısım Çeşitli ve Son Hükümler başlığı altında __ 05.03.2009 tarihinden önceki ihalelere ait geçici 1 inci maddede;

_ “ İlan veya duyurusu 05.03.2009 tarihinden önce yapılmış olan ihaleler, yazılı olarak duyurulduğu veya ilan edildiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.”_ düzenlemesi bulunmaktadır.

Hisar (Batman) içme suyu inşaatı ihalesine ait ilan 20.02.2009 tarihinde Kamu İhale Kurumu bülteninde yayımlanmıştır.

Şikayet konusu ihalede teklif veren iş ortaklığının pilot ortağı sıfatında bulunan Birol Murat Erdolu iş deneyim belgesi olarak şahsına ait inşaat mühendisliği diplomasını sunmuştur.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde, isteklinin son 15 yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya % 50 oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin % 70’i oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin istenildiği ve 7.5 inci maddesinde ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümünün “ inşaat mühendisliği” olduğu belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (h) bendinde**;_“ Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası(**__yüzyirmiikibin üçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” _hükmü,

Bu hususa ilişkin olarak da şikayet konusu ihalenin ilanının yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz.

__

Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” hükmü bulunmaktadır.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında; “4734 sayılı Yasanın 62 nci maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır.

__

_ Olayda ise, davacı Muzaffer Şen- Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen’in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır.” _ ifadesine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde; “işe başlanılan yıl” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmamaktadır. Ancak, Danıştay kararına konu isteklinin daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı ifadesi de dikkate alındığında işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerekmekle birlikte;

Herhangi bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığından, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen ilk işe başlanılan yıl olarak ilgili Ticaret Odasına kayıt tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.

Başvuru sahibi Birol Murat Erdolu & Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nde pilot ortak sıfatında bulunan Birol Murat Erdolu’nun teklifi ekinde sunmuş olduğu, Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasından alınma 12.02.2009 tarihli Oda Sicil Kayıt Belgesinden anılan isteklinin işe başlama tarihinin 12.03.2008 tarihi olduğu anlaşıldığından, yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü isteklinin yüklenici sıfatıyla işe başladığı ilk yıl olarak 2008 yılının kabul edilmesi gerektiğinden, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında yer alan; _“4734 sayılı Yasanın 62 nci maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır” _ifadesi gereğince başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Birol Murat Erdolu & Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinden diğeri, yine Birol Murat Erdolu’nun teklif dosyası kapsamında ortaklık hisse beyanını sunmamış olması belirtilmiştir.

İhale dosyası kapsamında yer alan teklif zarfı açma ve belge kontrol tutanağında; başvuru sahibi iş ortaklığını oluşturan iki ortak için ayrı ayrı satırlar açılarak var/yok kontrolünün yapıldığı, söz konusu belgede Birol Murat Erdolu’nun ortağı olduğu veya hissedarı bulunduğu tüzel kişiliklere ilişkin beyannameyi (KİK 027.3/Y) sunmadığının belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan teklif dosyasında da Birol Murat Erdolu’nun ortaklık hisse beyanını sunmadığı belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin (e) bendinde, istekliler tarafından gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerine ilişkin beyannamenin ihalelerde mesleki ve teknik yeterlik belgesi olarak sunulacağı belirtilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin üçüncü fıkrasında ise; “ İş ortaklıklarında iş ortaklığı beyannamesi (standart form KİK028.0/Y) ile birlikte iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her birinin ilgisine göre (a), (b), (c), (d), (e) ve (f) bentlerindeki belgeleri ayrı ayrı vermeleri zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ VIII. Ekonomik ve Mali Yeterlik ile Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Açıklamalar/F” başlığı altında; “ … Uygulama yönetmeliklerinde ve idari şartnamelerde ihaleye katılanların "gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre, ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerine ilişkin beyannameyi (standart form KİK027.3/….) vermeleri zorunlu tutulmuştur. Anılan hüküm gereği söz konusu beyannamenin ihaleye katılan bütün isteklilerce verilmesi zorunlu olduğundan, isteklilerin herhangi bir ortaklık ve/veya hissesi bulunmasa dahi beyannamenin 1 numaralı dipnotu gereği "Beyanı gereken bir ortaklık ve/veya hisse mevcut bulunmamaktadır. Bu durumda değişiklik olması halinde bildirmeyi kabul ve taahhüt [ediyorum/ediyoruz]" bölümünü doldurmak suretiyle beyannameyi düzenlemeleri ve sunmaları gerekmektedir.” açıklamaları bulunmaktadır. __

Şikayet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “ İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinin (o) bendinde istekliler tarafından ortağı olduğu veya hissedarı bulunduğu tüzel kişiliklere ilişkin beyannamenin sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Aynı maddenin son paragrafında da ; “ İsteklinin iş ortaklığı olması halinde, (b),(c),(d), (k), (m),(n),(o) ve (p) bentlerinde yer alan belgelerin her bir ortakça ayrı ayrı verilmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan tespitler, mevzuat hükmü ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, Birol Murat Erdolu & Akmeşe İnş. Nak. Elek. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminde pilot ortak sıfatında bulunan Birol Murat Erdolu’nun ortaklık hisse beyanını sunmamış olduğu anlaşıldığından, söz konusu iş ortaklığının bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.