KİK Kararı: 2009/UY.I-1509 (11 Mayıs 2009)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2009/043
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 11.05.2009
Karar No : 2009/UY.I-1509
BAŞVURU SAHİBİ:
Beymen İnşaat Elektrik Temizlik Gıda Akaryakıt Emlak İth.İhr.San.Tic.Ltd.Şti. Vekili Av.Ali Abacıoğlu, Kazım Özalp Mah. Hirfanlı Sokak 17/10 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muğla İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Şeyh Mah.Kurşunlu Cad. No:4 48000 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2008/208442 İhale Kayıt Numaralı "Sahil Güvenlik Marmaris Karakol Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.05.2009 tarih ve I.Y.09.08.0227/2009-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muğla İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 15.01.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sahil Güvenlik Marmaris Karakol Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Beymen İnşaat Elektrik Temizlik Gıda Akaryakıt Emlak İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av.Ali ABACIOĞLU’nun 31.03.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.04.2009 tarih ve 9160 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.04.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İdare yetkililerinin kasıtlı olarak sözleşmenin imzalanmasını geciktirip, yasal sürenin aşılmasına neden olduğu yönündeki iddiaların araştırılıp gerekli incelemenin yapılabilmesi için konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalenin uhdelerinde kaldığı, idare tarafından sözleşmeye davet edildikleri, söz konusu 04.03.2009 tarihli yazının kendilerine 09.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği, süresi içerisinde idareye başvurarak sözleşme için gerekli belgeleri idareye ibraz ettikleri, belgelerin ibrazı esnasında şirket yetkilisi Yusuf Duyum ile idare yetkilileri arasında kısa bir tartışma yaşandığı, bu tartışmanın ardından idare yetkililerinin toplantı bahanesiyle sözleşmenin imzalanmasını erteledikleri, aynı gün içinde de idareye geri dönmedikleri, bu nedenle de sözleşmenin imzalanamadığı, 23.03.2009 tarihinde tekrar sözleşme imzalamak için idareye başvuruda bulundukları, ancak idare tarafından sürenin aşıldığı belirtilerek sözleşmenin imzalanmadığı, ayrıca süresi içerisinde sözleşmeyi imzalamadıkları gerekçe gösterilerek geçici teminatının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklılık kararı verildiği belirtilmiş olup idarenin işlemlerinin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

16.02.2009 tarihli İhale komisyon kararının incelenmesi sonucunda, ihaleye 9 isteklinin katıldığı, isteklilerden B-M Mühendislik İnş. Tar. Orm. Teks. ve Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubunun uygun olmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler arasında yer alan Denge Dekorasyon İnş. Tas. Ltd. Şti., Adil İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. ve başvuru sahibinin teklif bedellerinin idarece tespit edilen sınır değerin altında olduğunun tespit edildiği ve yazılı açıklamalarını belirlenen süre içerisinde idareye sunmalarının istendiği, Adil İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin süresi içerisinde açıklamanın sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi olan Beymen İnş. Elek. Gıda Akaryakıt Emlak İth. İhr. ve San. Tic. Ltd. Şti.’nin, en avantajlı 2. Teklif sahibi olarak da Denge Dekorasyon İnş. Tas. Ltd. Şti.’nin belirlendiği tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, idarece 04.03.2009 tarih ve 3619 sayılı sözleşmeye davet yazısının aynı tarihte iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderildiği tespit edilmiş olup başvuru sahibinin beyanında söz konusu yazının kendilerine 10.03.2009 tarihinde tebellüğ edildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Söz konusu yazıda 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler ile teklif bedelinin %6’sı oranında kesin teminatın, yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 gün içinde idareye teslim edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.****

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 42 nci maddesinde; “41 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sürelerin bitimini veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde kalan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.” hükmü,

43 üncü maddesinde; “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,__

44 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası içerisinde yer alan, idarenin 24.03.2009 tarih ve 5021 sayılı yazısında, 04.03.2009 tarih ve 3619 sayılı sözleşmeye davet yazısının iadeli taahhütlü olarak gönderildiği halde Kanunda belirtilen süre içerisinde idareye gerekli belgeler ile kesin teminatı vermek ve diğer işlemleri tamamlamak suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak için şikayetçi tarafından idareye resmi olarak başvurulmadığı belirtilmiş olup başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedileceği ve Kanunun 58 inci maddesi hükümlerince işlem yapılacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.****

Anılan yazı üzerine başvuru sahibi 31.03.2009 tarih ve 2009/19 sayılı dilekçesiyle idareye başvuruda bulunmuş olup, söz konusu dilekçede kendilerine sözleşmeye davet yazısının 10.03.2009 tarihinde tebliğ edildiği, 20.03.2009 tarihinde idareye sözleşmeyi imzalamak için başvurdukları, ancak idare yetkililerinden H.Oğuz Bakır ve D. Yaşar’ın art niyetli tutumlarından dolayı kendilerine vakit kaybettirdikleri belirtilmiş ve söz konusu nedenlerden dolayı sözleşmeyi imzalamak için resmi olarak başvuru dilekçesi sunamadıkları ifade edilmiştir. Ayrıca yazı ekinde kesin teminat mektubu ve sözleşme için gereken diğer belgelerin sunulduğu belirtilmiş ve sözleşmenin imzalanması talep edilmiştir.****

İdarenin 02.04.2009 tarih ve 5552 sayılı cevabi yazısında, 20.03.2009 tarihinde başvuru sahibince gayrı resmi olarak başvuruda bulunduğu, gayri resmi olarak sunulan belgelerin incelendiği, söz konusu belgeler arasında 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b) ve (g) bentlerinde istenilen belgelerin yer almadığı, aynı maddenin (c) ve (d) bentlerinde istenilen belgelerin ihale tarihi itibariyle olmadığının tespit edildiği, başvuru sahibinin 23.03.2009 tarihinde tekrar başvurarak sözleşme imzalama talebinde bulunduğu ancak Kanunda belirtilen süreler aşıldığından dolayı sözleşmenin imzalanmadığı belirtilmiş olup yazının sonuç kısmında gayri resmi olarak sunulan belgelerin ihale tarihi itibariyle düzenlenmemiş olması ve bu durumun idareyi aldatıcı bir tavır olması gerekçe gösterilerek Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler gereğince işlem yapılacağı bildirilmiştir.****

İdarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığına hitaben yazdığı 26.03.2009 tarih ve 5119 sayılı yazısında, başvuru sahibinin Kanunun 42 ve 43 üncü maddelerinde belirtilen esas ve usullere göre Kanunda belirlenmiş olan süreler içerisinde resmi olarak sözleşme imzalamak üzere kendilerine herhangi bir başvuru yapılmadığı, Kanunun 44 üncü maddesine göre, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne uygun sözleşme imzalamaya gelmemesi nedeniyle Kanunun 58 inci maddesine göre başvuru sahibinin yasaklanması gerektiği belirtilmiştir.****

Öncelikle Kurum tarafından yapılan inceleme, ihale süreci içerisinde yapılan işlemlerin mevzuata uygun olup olmadığı yönünden ve idare tarafından onaylanıp gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden yapıldığından, başvuru sahibinin idare yetkilileri tarafından oyalanıp kasıtlı biçimde kendilerinin resmi başvuru yapmalarının engellendiğine yönelik iddiası hakkında herhangi bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından konuyla ilgili gerekli soruşturma ve incelemenin idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığınca yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Başvuru sahibinin 31.03.2009 tarih ve 2009/19 sayılı dilekçesi incelendiğinde, sözleşmeye davet yazısının 10.03.2009 tarihinde kendilerine tebellüğ edildiği, 10 günlük yasal sürenin son günü olan 20.03.2009 tarihinde idareye başvurdukları belirtilmiş olup resmi olarak süresi içerisinde idareye başvurmadıklarını kendileri de dilekçelerinde beyan etmişlerdir.

Kanunun 44 üncü maddesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin usulüne uygun olarak süresinde sözleşme imzalamaya gelmemesi durumunda geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği belirtilmiş olup başvuru sahibinin süresi içerisinde sözleşme imzalamak için resmi başvuruda bulunmamış olduğu ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda idare tarafından yapılan geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde ihalelerde bulunulması yasak fiil ve davranışlara yer verilmiş olup söz konusu fiil ve davranışlarda bulunan kimseler hakkında Kanunun 4 üncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 58 inci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü yer almakta olup, Kamu İhale Genel Tebliğin “F. İhale Üzerinde Kalan İsteklilerin Kanunun 10 uncu Maddesinin Son Fıkrasında Sayılan Durumlarda Olmadığına Dair Belgeleri Sözleşmeden Önce Sunamaması” başlıklı maddesinde; “…Bu çerçevede;

_ 1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri gereğince, Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim veya vergi borcu olan isteklilerin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacakları açık olup, isteklilerin ihaleye katılma aşamasında, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunmadığını taahhüt etmesinin zorunlu olduğu dikkate alındığında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili idarelerden temin edilerek ihaleyi yapan idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen durumu göstermemesi (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi, _

_ 2- Sözleşmeyi imzalamaya engel durumu bulunmamasına (taahhüdüne aykırı bir durumu bulunmamasına) rağmen söz konusu belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde ise, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar" kapsamında değerlendirme yapılması ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekeceğinden, ihale üzerinde kalan isteklilerce bu süre içinde gerekli belgelerin temin edilerek idareye başvurulması hususuna dikkat edilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına da yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan Kanun hükümleri ve tebliğ maddelerinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin süresi içerisinde gerekli belgeler ile sözleşme imzalamak üzere idareye başvurması gerektiği, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan durumlarda olmadığına ilişkin olarak taahhüt verdiği halde sözleşme imzalama aşamasında, buna ilişkin sunduğu belgelerin anılan durumu kanıtlar nitelikte olmaması durumunda, idare tarafından isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, süresi içerisinde herhangi bir başvurunun yapılmaması durumunda Kanunun 58 nci maddesinde yer alan hüküm gereği yasaklama işleminin de uygulanacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, sözleşmeye davet yazısını 10.03.2009 tarihinde aldığı ve ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler üzerinden yapılan inceleme neticesinde idareye 10 günlük süre içerisinde resmi başvuruda bulunmadığı tespit edildiğinden idare tarafından Kanunun 58 inci maddesinde yer alan yasaklama hükmünün uygulanması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. İdare yetkililerinin kasıtlı olarak sözleşmenin imzalanmasını geciktirip, yasal sürenin aşılmasına neden olduğu yönündeki iddiaların araştırılıp gerekli incelemenin yapılabilmesi için konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.